Este articulo resume de una manera muy contundente cual es el problema actual, en el abordaje de los casos de violencia familiar o de violencia contra la mujer fundamentalmente.
Se ha influenciado académicamente en la formación de los operadores, indicando en cuanta revista especializada se observa en el medio, que el abordaje de éste tipo de casos debe realizarse tratando por todos los medios de preservar la unión familiar, ya que lo contrario implica un perjuicio contra sus integrantes. Desde esta postura, se niega la posibilidad de denunciar penalmente a los agresores al punto tal que en las Fiscalías de ésta provincia solamente se toman las denuncias para luego derivarlas o a mediación o a los Juzgados de Familia sin siquiera investigar la comisión de los delitos de lesiones leves o graves, amenazas, etc.
Les pongo a disposición este sencillo pero muy profundo análisis.
Diario Pagina12 VIERNES, 10 DE OCTUBRE DE 2008
“La violencia se aborda desde la familia y no desde los derechos humanos”
Por Soledad Garcia Muñoz*
La ratificación del Protocolo de la Cedaw en 2007 supuso en sí misma un avance para los derechos humanos de las mujeres en la Argentina, en la medida en que pudieron derribarse los muros de resistencias y prejuicios que había en contra y se abrieron nuevas puertas de protección. Pero la valoración de las políticas públicas locales relacionadas con los derechos humanos de las mujeres merece un análisis mucho más amplio. Es fácil constatar que si bien se registran avances, aún no existe en la Argentina una política pública integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres. Ejemplo de esto es que no tenemos estadísticas oficiales que nos permitan conocer la dimensión federal del problema, ni una legislación que traduzca adecuadamente las obligaciones contraídas por el Estado al ratificar la Cedaw o la Convención de Belem do Pará. Combatir la violencia contra las mujeres y garantizar la igualdad de oportunidades sin discriminación en todos los ámbitos de la vida pública y privada tiene que ser una alta prioridad de todo gobierno comprometido con los derechos humanos. En mi opinión, un grave problema es que la violencia contra las mujeres se sigue abordando desde la óptica de la familia y no de los derechos humanos que pone en jaque. Es urgente lograr ese cambio de paradigma y asumir que combatir la violencia contra las mujeres es una responsabilidad del Estado.
* Abogada. Coordinadora del Proyecto Cedaw-Argentina.
jueves, 16 de octubre de 2008
martes, 2 de septiembre de 2008
COMO DEBE PREVENIRSE LA DELINCUENCIA JUVENIL
Cada vez que sucede algun hecho ilícito donde se encuentra involucrado un niño/a o adolescente, crecen los discursos rigurosos y de control. Carcel común como si fuera un adulto, bajar la edad que permita una rápida imputabilidad, etc. Se reclama que los jueces no solo castiguen a los culpables, sino que hagan extensiva la condena sobre los padres o responsables.
Pareciera que nos olvidamos que existen instrumentos internacionales que hablan de la forma en que debe tratarse la prevención de la delincuencia juvenil.
He aquí los principios fundamentales que forman parte de las Directrices de Riad que fueran aprobadas por la Asamblea General de las NACIONES UNIDAS en Cuadragésimo quinto período de sesiones - (Tema 100 del programa) -sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/45/756)- 68a.sesión plenaria del día 14 de diciembre de 1990.
Directrices de las
Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad)
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
1. La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad. Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden desarrollar actitudes no criminógenas.
2. Para poder prevenir eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes, y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia.
3. A los efectos de la interpretación de las presentes Directrices, se debe centrar la atención en el niño. Los jóvenes deben desempeñar una función activa y de asociación en la sociedad y no deben ser considerados meros objetos de socialización o control.
4. En la aplicación de las presentes Directrices y de conformidad con los ordenamientos jurídicos nacionales, los programas preventivos deben centrarse en el bienestar de los jóvenes desde su primera infancia.
5. Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás. La política y las medidas de esa índole deberán incluir:
a) El suministro de oportunidades, en particular educativas, para atender las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de apoyo para velar por el desarrollo personal de todos los jóvenes, en particular de aquellos que están patentemente en peligro o en situación de riesgo social y necesitan cuidado y protección especiales;
b) La formulación de doctrinas y criterios especializados para la prevención de la delincuencia, basados en las leyes, los procesos, las instituciones, las instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisión de las infracciones o las condiciones que las propicien;
c) Una intervención oficial que se guíe por la justicia y la equidad, y cuya finalidad primordial sea velar por el interés general de los jóvenes;
d) La protección del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de todos los jóvenes;
e) El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta.
f) La conciencia de que, según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de "extraviado", "delincuente" o "predelincuente" a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable.
6. Deben desarrollarse servicios y programas con base en la comunidad para la prevención de la delincuencia juvenil, sobre todo si no se han creado todavía organismos oficiales. Sólo en último extremo ha de recurrirse a organismos formales de control social.
Pareciera que nos olvidamos que existen instrumentos internacionales que hablan de la forma en que debe tratarse la prevención de la delincuencia juvenil.
He aquí los principios fundamentales que forman parte de las Directrices de Riad que fueran aprobadas por la Asamblea General de las NACIONES UNIDAS en Cuadragésimo quinto período de sesiones - (Tema 100 del programa) -sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/45/756)- 68a.sesión plenaria del día 14 de diciembre de 1990.
Directrices de las
Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad)
I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES
1. La prevención de la delincuencia juvenil es parte esencial de la prevención del delito en la sociedad. Si los jóvenes se dedican a actividades lícitas y socialmente útiles, se orientan hacia la sociedad y enfocan la vida con criterio humanista, pueden desarrollar actitudes no criminógenas.
2. Para poder prevenir eficazmente la delincuencia juvenil es necesario que toda la sociedad procure un desarrollo armonioso de los adolescentes, y respete y cultive su personalidad a partir de la primera infancia.
3. A los efectos de la interpretación de las presentes Directrices, se debe centrar la atención en el niño. Los jóvenes deben desempeñar una función activa y de asociación en la sociedad y no deben ser considerados meros objetos de socialización o control.
4. En la aplicación de las presentes Directrices y de conformidad con los ordenamientos jurídicos nacionales, los programas preventivos deben centrarse en el bienestar de los jóvenes desde su primera infancia.
5. Deberá reconocerse la necesidad y la importancia de aplicar una política progresista de prevención de la delincuencia, así como de estudiar sistemáticamente y elaborar medidas pertinentes que eviten criminalizar y penalizar al niño por una conducta que no causa graves perjuicios a su desarrollo ni perjudica a los demás. La política y las medidas de esa índole deberán incluir:
a) El suministro de oportunidades, en particular educativas, para atender las diversas necesidades de los jóvenes y servir de marco de apoyo para velar por el desarrollo personal de todos los jóvenes, en particular de aquellos que están patentemente en peligro o en situación de riesgo social y necesitan cuidado y protección especiales;
b) La formulación de doctrinas y criterios especializados para la prevención de la delincuencia, basados en las leyes, los procesos, las instituciones, las instalaciones y una red de servicios, cuya finalidad sea reducir los motivos, la necesidad y las oportunidades de comisión de las infracciones o las condiciones que las propicien;
c) Una intervención oficial que se guíe por la justicia y la equidad, y cuya finalidad primordial sea velar por el interés general de los jóvenes;
d) La protección del bienestar, el desarrollo, los derechos y los intereses de todos los jóvenes;
e) El reconocimiento del hecho de que el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta.
f) La conciencia de que, según la opinión predominante de los expertos, calificar a un joven de "extraviado", "delincuente" o "predelincuente" a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas permanentes de comportamiento indeseable.
6. Deben desarrollarse servicios y programas con base en la comunidad para la prevención de la delincuencia juvenil, sobre todo si no se han creado todavía organismos oficiales. Sólo en último extremo ha de recurrirse a organismos formales de control social.
miércoles, 6 de agosto de 2008
SABER LEYES NO ES SABER DERECHO
JUAN BAUTISTA ALBERDI
Fragmento Preliminar al Estudio del Derecho. Publicado a principios de 1837
“…Se trata pues de considerar el derecho de una manera nueva y fecunda: como un elemento vivo y continuamente progresivo de la vida social; y de estudiarlo en el ejercicio mismo de esta vida social. Esto es verdaderamente conocer el derecho, conocer su genio, su misión, su rol. Es así como las leyes mismas nos mandan comprenderlo, porque es el alma, la vida, el espíritu de las leyes. Saber, pues, leyes, no es saber derecho; porque las leyes no son más que la imagen imperfecta y frecuentemente desleal del derecho que vive en la armonía viva del organismo social…”…“el derecho, como la geometría, existe por pocos puntos fundamentales y generadores, de suerte que la obra del jurisconsulto no sea otra que la percepción de las consecuencias, en la inteligencia de los principios…”
sugiero a los lectores amantes del derecho, visitar el siguiente blog, de donde he tomado esta referencia: http://saberderecho.blogspot.com/
sábado, 2 de agosto de 2008
ANTE LA LEY (Franz Kafka)
Ante la ley hay un guardián. Un campesino se presenta al guardián y le pide que le deje entrar. Pero el guardián contesta que de momento no puede dejarlo pasar. El hombre reflexiona y pregunta si más tarde se lo permitirá.
- Es posible - contesta el guardián -, pero ahora no.
La puerta de la ley está abierta, como de costumbre; cuando el guardián se hace a un lado, el campesino se inclina para atisbar el interior. El guardián lo ve, se ríe y le dice:
- Si tantas ganas tienes - intenta entrar a pesar de mi prohibición. Pero recuerda que soy poderoso. Y sólo soy el último de los guardianes. Entre salón y salón hay otros tantos guardianes, cada uno más poderoso que el anterior. Ya el tercer guardián es tan terrible que no puedo soportar su vista.
El campesino no había imaginado tales dificultades; pero el imponente aspecto del guardián, con su pelliza, su nariz grande y aguileña, su larga bárba de tártaro, rala y negra, le convencen de que es mejor que espere. El guardián le da un banquito y le permite sentarse a un lado de la puerta. Allí espera días y años. Intenta entrar un sinfín de veces y suplica sin cesar al guardián. Con frecuencia, el guardián mantiene con él breves conversaciones, le hace preguntas sobre su país y sobre muchas otras cosas; pero son preguntas indiferentes, como las de los grandes señores, y al final siempre le dice que no todavía no puede dejarlo entrar. El campesino, que ha llevado consigo muchas cosas para el viaje, lo ofrece todo, aun lo más valioso, para sobornar al guardián. Éste acepta los obsequios, pero le dice:
- Lo acepto para que no pienses que has omitido algún esfuerzo.
Durante largos años, el hombre observa casi continuamente al guardián: se olvida de los otros y le parece que éste es el único obstáculo que lo separa de la ley. Maldice su mala suerte, durante los primeros años abiertamente y en voz alta; más tarde, a medida que envejece, sólo entre murmullos. Se vuelve como un niño, y como en su larga contemplación del guardián ha llegado a conocer hasta las pulgas de su cuello de piel, ruega a las pulgas que lo ayuden y convenzan al guardián. Finalmente su vista se debilita, y ya no sabe si realmente hay menos luz o si sólo le engañan sus ojos. Pero en medio de la oscuridad distingue un resplandor, que brota inextinguible de la puerta de la ley. Ya le queda poco tiempo de vida. Antes de morir, todas las experiencias de esos largos años se confunden en su mente en una sola pregunta, que hasta ahora no ha formulado. Hace señas al guardián para que se acerque, ya que el rigor de la muerte endurece su cuerpo. El guardián tiene que agacharse mucho para hablar con él, porque la diferencia de estatura entre ambos ha aumentado con el tiempo.
- ¿Qué quieres ahora - pregunta el guardián -. Eres insaciable.
- Todos se esfuerzan por llegar a la ley - dice el hombre -; ¿cómo se explica, pues, que durante tantos años sólo yo intentara entrar?
El guardián comprende que el hombre va a morir y, para asegurarse de que oye sus palabras, le dice al oído con voz atronadora:
- Nadie podía intentarlo, porque esta puerta estaba reservada solamente para ti. Ahora voy a cerrarla.
Comparto las palabras que siguen: “…No olvidar que hay una puerta y existe al menos un camino inútil, un camino que no hay que transitar, el del hombre del campo que cuando la entrada le fue negada, se sentó, simplemente a esperar…” -
Carlos Peña Gonzalez – Decano Facultad de Derecho Universidad Diego Portales . Santiago de Chile – Prólogo al libro GENERO Y DERECHO – LOM Ediciones Septiembre de 1999
- Es posible - contesta el guardián -, pero ahora no.
La puerta de la ley está abierta, como de costumbre; cuando el guardián se hace a un lado, el campesino se inclina para atisbar el interior. El guardián lo ve, se ríe y le dice:
- Si tantas ganas tienes - intenta entrar a pesar de mi prohibición. Pero recuerda que soy poderoso. Y sólo soy el último de los guardianes. Entre salón y salón hay otros tantos guardianes, cada uno más poderoso que el anterior. Ya el tercer guardián es tan terrible que no puedo soportar su vista.
El campesino no había imaginado tales dificultades; pero el imponente aspecto del guardián, con su pelliza, su nariz grande y aguileña, su larga bárba de tártaro, rala y negra, le convencen de que es mejor que espere. El guardián le da un banquito y le permite sentarse a un lado de la puerta. Allí espera días y años. Intenta entrar un sinfín de veces y suplica sin cesar al guardián. Con frecuencia, el guardián mantiene con él breves conversaciones, le hace preguntas sobre su país y sobre muchas otras cosas; pero son preguntas indiferentes, como las de los grandes señores, y al final siempre le dice que no todavía no puede dejarlo entrar. El campesino, que ha llevado consigo muchas cosas para el viaje, lo ofrece todo, aun lo más valioso, para sobornar al guardián. Éste acepta los obsequios, pero le dice:
- Lo acepto para que no pienses que has omitido algún esfuerzo.
Durante largos años, el hombre observa casi continuamente al guardián: se olvida de los otros y le parece que éste es el único obstáculo que lo separa de la ley. Maldice su mala suerte, durante los primeros años abiertamente y en voz alta; más tarde, a medida que envejece, sólo entre murmullos. Se vuelve como un niño, y como en su larga contemplación del guardián ha llegado a conocer hasta las pulgas de su cuello de piel, ruega a las pulgas que lo ayuden y convenzan al guardián. Finalmente su vista se debilita, y ya no sabe si realmente hay menos luz o si sólo le engañan sus ojos. Pero en medio de la oscuridad distingue un resplandor, que brota inextinguible de la puerta de la ley. Ya le queda poco tiempo de vida. Antes de morir, todas las experiencias de esos largos años se confunden en su mente en una sola pregunta, que hasta ahora no ha formulado. Hace señas al guardián para que se acerque, ya que el rigor de la muerte endurece su cuerpo. El guardián tiene que agacharse mucho para hablar con él, porque la diferencia de estatura entre ambos ha aumentado con el tiempo.
- ¿Qué quieres ahora - pregunta el guardián -. Eres insaciable.
- Todos se esfuerzan por llegar a la ley - dice el hombre -; ¿cómo se explica, pues, que durante tantos años sólo yo intentara entrar?
El guardián comprende que el hombre va a morir y, para asegurarse de que oye sus palabras, le dice al oído con voz atronadora:
- Nadie podía intentarlo, porque esta puerta estaba reservada solamente para ti. Ahora voy a cerrarla.
Comparto las palabras que siguen: “…No olvidar que hay una puerta y existe al menos un camino inútil, un camino que no hay que transitar, el del hombre del campo que cuando la entrada le fue negada, se sentó, simplemente a esperar…” -
Carlos Peña Gonzalez – Decano Facultad de Derecho Universidad Diego Portales . Santiago de Chile – Prólogo al libro GENERO Y DERECHO – LOM Ediciones Septiembre de 1999
martes, 29 de julio de 2008
NO ES NATURAL (Para una sociología de una vida cotidiana)
autor JOSEPH VINCENT MARQUES
Estas son unas lineas de la introduccion que realiza el autor en esta obra que he buscado por cuanta librería se me ha cruzado y no esta en ningún registro. Solo circulan en el ambito académico fotocopias de fotocopias de partes del libro, asi que si alguien tiene datos para conseguirlos agradeceré me lo informe. Gracias
...Si el señor Timoneda es una personaje "normal", "medio" y éste un día normal, es porque estamos, en una sociedad capitalista de predominio masculino, urbana, en etapa que llaman sociedad de consumo, y dependiente culturalmente de unos medios de comunicación de masa subordinados al imperialismo. El personaje "normal" si la sociedad fuera otra, no tendría que ser necesariamente un varón, cabeza de la familia, asalariado, con una mujer que cocina y cuida de la ropa, y con un televisor que pasa telefilmes norteamericanos. El que un personaje sea "normal" o no lo sea, depende única y exclusivamente de la sociedad a la cual pertenece.
Esta pequeña introducción impresionista a una sociología de la vida cotidiana insistirá siempre sobre esa misma idea: que las cosas podrían ser para bien o para mal distintas. Dicho de otra manera más precisa: que no podemos entender como trabajamos, consumimos, amamos, nos divertimos, nos frustramos, hacemos amistades, crecemos o envejecemos, si no partimos de la base de que podríamos hacer todo eso de muchas otras formas.
No es preciso, evidentemente, comer, beber y dormir; tenemos capacidad de sentir y dar placer, necesitamos afecto y valoración por parte de otros, podemos trabajar, pensar y acumular conocimiento. Pero cómo se concrete todo eso depende de las circunstancias sociales en las que somos educados, maleducados, hechos y deshechos. Qué y cuántas veces y a qué horas comeremos y beberemos, cómo buscaremos o rechazaremos el afecto de los otros, qué escala y de qué valores utilizaremos para calibrar amigos y enemigos, qué placeres nos permitiremos y a cuáles renunciaremos, a qué dedicaremos nuestros esfuerzos físicos y mentales, son cosas que dependen de cómo la sociedad de una sociedad que no es nunca la única posible, aunque no sean posible todas nos la define, limite, estimule o proponga. La sociedad nos marca no sólo un grado concreto de satisfacción de las necesidades sino una forma de sentir esas necesidades y de canalizar nuestros deseos...
Estas son unas lineas de la introduccion que realiza el autor en esta obra que he buscado por cuanta librería se me ha cruzado y no esta en ningún registro. Solo circulan en el ambito académico fotocopias de fotocopias de partes del libro, asi que si alguien tiene datos para conseguirlos agradeceré me lo informe. Gracias
...Si el señor Timoneda es una personaje "normal", "medio" y éste un día normal, es porque estamos, en una sociedad capitalista de predominio masculino, urbana, en etapa que llaman sociedad de consumo, y dependiente culturalmente de unos medios de comunicación de masa subordinados al imperialismo. El personaje "normal" si la sociedad fuera otra, no tendría que ser necesariamente un varón, cabeza de la familia, asalariado, con una mujer que cocina y cuida de la ropa, y con un televisor que pasa telefilmes norteamericanos. El que un personaje sea "normal" o no lo sea, depende única y exclusivamente de la sociedad a la cual pertenece.
Esta pequeña introducción impresionista a una sociología de la vida cotidiana insistirá siempre sobre esa misma idea: que las cosas podrían ser para bien o para mal distintas. Dicho de otra manera más precisa: que no podemos entender como trabajamos, consumimos, amamos, nos divertimos, nos frustramos, hacemos amistades, crecemos o envejecemos, si no partimos de la base de que podríamos hacer todo eso de muchas otras formas.
No es preciso, evidentemente, comer, beber y dormir; tenemos capacidad de sentir y dar placer, necesitamos afecto y valoración por parte de otros, podemos trabajar, pensar y acumular conocimiento. Pero cómo se concrete todo eso depende de las circunstancias sociales en las que somos educados, maleducados, hechos y deshechos. Qué y cuántas veces y a qué horas comeremos y beberemos, cómo buscaremos o rechazaremos el afecto de los otros, qué escala y de qué valores utilizaremos para calibrar amigos y enemigos, qué placeres nos permitiremos y a cuáles renunciaremos, a qué dedicaremos nuestros esfuerzos físicos y mentales, son cosas que dependen de cómo la sociedad de una sociedad que no es nunca la única posible, aunque no sean posible todas nos la define, limite, estimule o proponga. La sociedad nos marca no sólo un grado concreto de satisfacción de las necesidades sino una forma de sentir esas necesidades y de canalizar nuestros deseos...
miércoles, 16 de julio de 2008
Mas sobre FOUCAULT: LOS ANORMALES (III)
Tal como les anticipé en la primera entrada en relación con éste libro de Foucault, la que sigue es la ultima parte que reproduce el resumen que presentara al Collège de France y que luego tomara autonomía. Aqui podemos analizar entonces al último de los tres personajes presentados por el autor.
Queda pendiente a la reflexión de cada uno de nosotros, si en la sociedad actual se ha modificado esta critica que se hiciera a la sociedad francesa de entonces. O mas bien que sucede en la nuestra...
LOS ANORMALES: 3.-El onanista. Figura completamente nueva en el siglo XVIII. Aparece en correlación con los nuevos vínculos entre sexualidad y organización familiar, con la nueva posición del niño en medio del grupo parental, con la nueva importancia acordada al cuerpo y a la salud. Aparición del cuerpo sexual del niño.
De hecho, esta emergencia tiene una larga prehistoria: el desarrollo conjunto de técnicas de dirección de conciencia (en la nueva pastoral nacida de la Reforma y del Concilio de Trento) e instituciones de educación. De Gerson a Alphonse de Ligori, toda un cuadriculación discursiva del deseo sexual, del cuerpo sensual y del pecado de mollities (pereza, molicie) está asegurada por la obligación del testimonio penitenciario y de una práctica muy codificada de interrogatorios sutiles. Esquemáticamente, puede decirse que el control tradicional de las relaciones prohibidas (adulterio, incesto, sodomía, bestialismo) duplicó el control de la "carne" en los movimientos elementales de la concupiscencia.
Pero sobre este fondo, la cruzada contra la masturbación introduce una ruptura. Comienza estrepitosamente, primero en Inglaterra hacia 1710 con la publicación de Onanía, y sigue en Alemania antes de desencadenarse en Francia alrededor del 1760 con el libro de Tissot. Su razón de ser es enigmática pero sus efectos, innumerables. Unos y otros no pueden ser determinados sino tomando en consideración algunos de los rasgos esenciales de esa campaña. Sería insuficiente, en efecto, no ver en ella –y esto desde una perspectiva próxima a Reich que inspirado recientemente los trabajos de Van Hussel- más que proceso de represión ligado a las nuevas exigencias de la industrialización: el cuerpo productivo contra el cuerpo del placer. De hecho esta cruzada, al menos en el siglo XVIII, no toma la forma de una disciplina sexual general. Se dirige de manera privilegiada –si no exclusiva- a los adolescentes o a los niños, y más precisamente aún, a los de familias ricas o acomodadas. Ubica a la sexualidad, o al menos al uso sexual del propio cuerpo, en el origen de una serie indefinida de desórdenes físicos que pueden hacer sentir sus efectos sobre todas las formas y en todas las edades de la vida. La potencia etiológica ilimitada de la sexualidad, a nivel de los cuerpos y de las enfermedades, es uno de los temas más constantes no sólo en los textos de esta nueva moral médica, sino también en las obras de patología más serias. Si luego el niño se convierte por ellas en el responsable de su propio cuerpo y de su propia vida, en el "abuso" que él hace de su sexualidad, se acusa a los padres de ser los verdaderos culpables: deficiente vigilancia, negligencia, y sobre todo esa falta de interés por sus hijos, por sus cuerpos y sus conductas, lo que los lleva a confiarlos a nodrizas, domésticas, preceptores, todos esos intermediarios regularmente denunciados como los iniciadores del desenfreno (Freud comenzará allí su primera teoría de la "seducción"). A través de esta campaña se entrevé el imperativo de una nueva relación padres-hijos y, más ampliamente, una nueva economía de las relaciones intrafamiliares: solidificación e intensificación de las relaciones padre-madre-hijos (a expensas de las relaciones múltiples que caracterizarían la "casa grande"), inversión del sistema de obligaciones familiares (que antes iban de los hijos a los padres y que ahora tienden a hacer del niño el objeto primero e incesante de los deberes de los padres, asignándoles la responsabilidad moral y médica de todos sus descendientes), aparición del principio de salud como ley fundamental de los vínculos familiares, distribución de la célula familiar alrededor del cuerpo –y del cuerpo sexual- del niño, organización de un lazo físico inmediato, de un cuerpo a cuerpo padres-hijos donde se anudan de manera compleja el deseo y el poder y, finalmente, necesidad de un control y de un conocimiento médico externo para arbitrar y regular estas nuevas relaciones entre la vigilancia obligatoria de los padres y el cuerpo tan frágil, irritable, excitable de los niños. La cruzada contra la masturbación traduce la organización de la familia restringida (padres, hijos) como un nuevo aparato de saber-poder. El cuestionamiento de la sexualidad del niño, y de todas las anomalías de las cuales ésta será responsable, ha sido uno de los procedimientos de constitución de este nuevo dispositivo. La pequeña familia incestuosa que caracteriza nuestras sociedades, el minúsculo espacio familiar sexualmente saturado donde fuimos criados y donde vivimos, se ha formado allí.
El individuo "anormal" al que desde el fin del siglo XIX toman en cuenta tantas instituciones, discursos y saberes, deriva a la vez de la excepción jurídico-natural de monstruo, de la multitud de incorregibles en los aparatos de encauzamiento y del secreto universal de las sexualidades infantiles. A decir verdad, las tres figuras del monstruo, el incorregible y del onanista no van a confundirse exactamente. Cada uno se inscribirá en sistemas autónomos de referencia científica: el monstruo en una teratología y una embriología que han encontrado en Geoffroy Saint-Hilaire su primera gran coherencia científica, el incorregible en una psico-fisiología de las sensaciones de la motricidad y de las aptitudes, el onanista en una teoría de la sexualidad que se elabora lentamente a partir de la Psycopathia Sexualis de Kaan.
Pero la especificidad de estas referencias no puede hacer olvidar tres fenómenos esenciales que en parte la anulan o por lo menos la modifican: la construcción de una teoría general de la "degeneración" que a partir del libro de Morel (1857) va a servir a lo largo de medio siglo de marco teórico y al mismo tiempo de justificación social y moral a todas las técnicas de localización, de clasificación y de intervención sobre los anormales. La organización de una red institucional compleja que, en los confines de la medicina y de la justicia, sirve a la vez de estructura de "recepción" de los anormales y de instrumento para la "defensa" de la sociedad. Finalmente, el movimiento por el cual el elemento más reciente aparecido en la historia (el problema de la sexualidad infantil), va a cubrir los otros dos para convertirse en el siglo XX en el principio de explicación más fecundo de todas las anomalías.
La Antiphysis que el terror del monstruo llevaba una vez a la excepcional luz del día, es ahora desplazada por la sexualidad universal de los niños bajo la forma de las pequeñas anomalías cotidianas.
MICHEL FOUCAULT
Queda pendiente a la reflexión de cada uno de nosotros, si en la sociedad actual se ha modificado esta critica que se hiciera a la sociedad francesa de entonces. O mas bien que sucede en la nuestra...
LOS ANORMALES: 3.-El onanista. Figura completamente nueva en el siglo XVIII. Aparece en correlación con los nuevos vínculos entre sexualidad y organización familiar, con la nueva posición del niño en medio del grupo parental, con la nueva importancia acordada al cuerpo y a la salud. Aparición del cuerpo sexual del niño.
De hecho, esta emergencia tiene una larga prehistoria: el desarrollo conjunto de técnicas de dirección de conciencia (en la nueva pastoral nacida de la Reforma y del Concilio de Trento) e instituciones de educación. De Gerson a Alphonse de Ligori, toda un cuadriculación discursiva del deseo sexual, del cuerpo sensual y del pecado de mollities (pereza, molicie) está asegurada por la obligación del testimonio penitenciario y de una práctica muy codificada de interrogatorios sutiles. Esquemáticamente, puede decirse que el control tradicional de las relaciones prohibidas (adulterio, incesto, sodomía, bestialismo) duplicó el control de la "carne" en los movimientos elementales de la concupiscencia.
Pero sobre este fondo, la cruzada contra la masturbación introduce una ruptura. Comienza estrepitosamente, primero en Inglaterra hacia 1710 con la publicación de Onanía, y sigue en Alemania antes de desencadenarse en Francia alrededor del 1760 con el libro de Tissot. Su razón de ser es enigmática pero sus efectos, innumerables. Unos y otros no pueden ser determinados sino tomando en consideración algunos de los rasgos esenciales de esa campaña. Sería insuficiente, en efecto, no ver en ella –y esto desde una perspectiva próxima a Reich que inspirado recientemente los trabajos de Van Hussel- más que proceso de represión ligado a las nuevas exigencias de la industrialización: el cuerpo productivo contra el cuerpo del placer. De hecho esta cruzada, al menos en el siglo XVIII, no toma la forma de una disciplina sexual general. Se dirige de manera privilegiada –si no exclusiva- a los adolescentes o a los niños, y más precisamente aún, a los de familias ricas o acomodadas. Ubica a la sexualidad, o al menos al uso sexual del propio cuerpo, en el origen de una serie indefinida de desórdenes físicos que pueden hacer sentir sus efectos sobre todas las formas y en todas las edades de la vida. La potencia etiológica ilimitada de la sexualidad, a nivel de los cuerpos y de las enfermedades, es uno de los temas más constantes no sólo en los textos de esta nueva moral médica, sino también en las obras de patología más serias. Si luego el niño se convierte por ellas en el responsable de su propio cuerpo y de su propia vida, en el "abuso" que él hace de su sexualidad, se acusa a los padres de ser los verdaderos culpables: deficiente vigilancia, negligencia, y sobre todo esa falta de interés por sus hijos, por sus cuerpos y sus conductas, lo que los lleva a confiarlos a nodrizas, domésticas, preceptores, todos esos intermediarios regularmente denunciados como los iniciadores del desenfreno (Freud comenzará allí su primera teoría de la "seducción"). A través de esta campaña se entrevé el imperativo de una nueva relación padres-hijos y, más ampliamente, una nueva economía de las relaciones intrafamiliares: solidificación e intensificación de las relaciones padre-madre-hijos (a expensas de las relaciones múltiples que caracterizarían la "casa grande"), inversión del sistema de obligaciones familiares (que antes iban de los hijos a los padres y que ahora tienden a hacer del niño el objeto primero e incesante de los deberes de los padres, asignándoles la responsabilidad moral y médica de todos sus descendientes), aparición del principio de salud como ley fundamental de los vínculos familiares, distribución de la célula familiar alrededor del cuerpo –y del cuerpo sexual- del niño, organización de un lazo físico inmediato, de un cuerpo a cuerpo padres-hijos donde se anudan de manera compleja el deseo y el poder y, finalmente, necesidad de un control y de un conocimiento médico externo para arbitrar y regular estas nuevas relaciones entre la vigilancia obligatoria de los padres y el cuerpo tan frágil, irritable, excitable de los niños. La cruzada contra la masturbación traduce la organización de la familia restringida (padres, hijos) como un nuevo aparato de saber-poder. El cuestionamiento de la sexualidad del niño, y de todas las anomalías de las cuales ésta será responsable, ha sido uno de los procedimientos de constitución de este nuevo dispositivo. La pequeña familia incestuosa que caracteriza nuestras sociedades, el minúsculo espacio familiar sexualmente saturado donde fuimos criados y donde vivimos, se ha formado allí.
El individuo "anormal" al que desde el fin del siglo XIX toman en cuenta tantas instituciones, discursos y saberes, deriva a la vez de la excepción jurídico-natural de monstruo, de la multitud de incorregibles en los aparatos de encauzamiento y del secreto universal de las sexualidades infantiles. A decir verdad, las tres figuras del monstruo, el incorregible y del onanista no van a confundirse exactamente. Cada uno se inscribirá en sistemas autónomos de referencia científica: el monstruo en una teratología y una embriología que han encontrado en Geoffroy Saint-Hilaire su primera gran coherencia científica, el incorregible en una psico-fisiología de las sensaciones de la motricidad y de las aptitudes, el onanista en una teoría de la sexualidad que se elabora lentamente a partir de la Psycopathia Sexualis de Kaan.
Pero la especificidad de estas referencias no puede hacer olvidar tres fenómenos esenciales que en parte la anulan o por lo menos la modifican: la construcción de una teoría general de la "degeneración" que a partir del libro de Morel (1857) va a servir a lo largo de medio siglo de marco teórico y al mismo tiempo de justificación social y moral a todas las técnicas de localización, de clasificación y de intervención sobre los anormales. La organización de una red institucional compleja que, en los confines de la medicina y de la justicia, sirve a la vez de estructura de "recepción" de los anormales y de instrumento para la "defensa" de la sociedad. Finalmente, el movimiento por el cual el elemento más reciente aparecido en la historia (el problema de la sexualidad infantil), va a cubrir los otros dos para convertirse en el siglo XX en el principio de explicación más fecundo de todas las anomalías.
La Antiphysis que el terror del monstruo llevaba una vez a la excepcional luz del día, es ahora desplazada por la sexualidad universal de los niños bajo la forma de las pequeñas anomalías cotidianas.
MICHEL FOUCAULT
martes, 15 de julio de 2008
Mas sobre FOUCAULT: LOS ANORMALES (II)
Continúo aquí poniendo a consideración de los lectores, el segundo personaje que merece el análisis de Michael Foucault en su obra Los Anormales.
LOS ANORMALES 2.- El individuo a corregir. Es un personaje más reciente que el monstruo. Es menos correlativo a los imperativos de la ley y de las formas canónicas de la naturaleza que a las técnicas de encauzamiento con sus exigencias propias. La aparición del "incorregible" es contemporánea a la puesta en práctica de las técnicas de disciplina a la que se asiste durante los siglos XVII y XVIII en el ejército, las escuelas, los talleres, e incluso, un poco más tarde, en las familias mismas. Los nuevos procedimientos de encauzamiento (dressage) del cuerpo, del comportamiento, de las aptitudes, abren el problema de aquellos que escapan a esta normatividad que ya no es la soberanía de la ley.
La "interdicción" constituía la medida judicial por la cual un individuo era, al menos parcialmente, descalificado como sujeto de derechos. Este marco jurídico y negativo será en parte colmado, en parte reemplazado, por un conjunto de técnicas y de procedimientos con los cuales se intentará encauzar (dresser) a aquellos que se resisten al encauzamiento y corregir a los incorregibles. El "encierro", aplicado a gran escala a partir del siglo XVII, puede aparecer como una especie de fórmula intermedia entre el procedimiento negativo de la interdicción judicial y los procedimientos positivos de encauzamiento (redressement). El encierro excluye de hecho y funciona fuera de la ley, pero se da como justificación la necesidad de corregir, de mejorar, de conducir al arrepentimiento, de producir el retorno de los "buenos sentimientos". A partir de esta forma confusa, pero históricamente decisiva, es preciso estudiar la aparición con fechas históricas precisas de las diferentes instituciones de encauzamiento y de las categorías de individuos a las cuales están dirigidas. Nacimientos técnico-institucionales de la ceguera, de los sordomudos, de los imbéciles, de los retardados, los nerviosos, los desequilibrados.
Monstruo banalizado y pálido, el anormal del siglo XIX es también un descendiente de esos incorregibles que han aparecido en los márgenes de las técnicas modernas de "encauzamiento".
Para la proxima entrada, el último personaje...
LOS ANORMALES 2.- El individuo a corregir. Es un personaje más reciente que el monstruo. Es menos correlativo a los imperativos de la ley y de las formas canónicas de la naturaleza que a las técnicas de encauzamiento con sus exigencias propias. La aparición del "incorregible" es contemporánea a la puesta en práctica de las técnicas de disciplina a la que se asiste durante los siglos XVII y XVIII en el ejército, las escuelas, los talleres, e incluso, un poco más tarde, en las familias mismas. Los nuevos procedimientos de encauzamiento (dressage) del cuerpo, del comportamiento, de las aptitudes, abren el problema de aquellos que escapan a esta normatividad que ya no es la soberanía de la ley.
La "interdicción" constituía la medida judicial por la cual un individuo era, al menos parcialmente, descalificado como sujeto de derechos. Este marco jurídico y negativo será en parte colmado, en parte reemplazado, por un conjunto de técnicas y de procedimientos con los cuales se intentará encauzar (dresser) a aquellos que se resisten al encauzamiento y corregir a los incorregibles. El "encierro", aplicado a gran escala a partir del siglo XVII, puede aparecer como una especie de fórmula intermedia entre el procedimiento negativo de la interdicción judicial y los procedimientos positivos de encauzamiento (redressement). El encierro excluye de hecho y funciona fuera de la ley, pero se da como justificación la necesidad de corregir, de mejorar, de conducir al arrepentimiento, de producir el retorno de los "buenos sentimientos". A partir de esta forma confusa, pero históricamente decisiva, es preciso estudiar la aparición con fechas históricas precisas de las diferentes instituciones de encauzamiento y de las categorías de individuos a las cuales están dirigidas. Nacimientos técnico-institucionales de la ceguera, de los sordomudos, de los imbéciles, de los retardados, los nerviosos, los desequilibrados.
Monstruo banalizado y pálido, el anormal del siglo XIX es también un descendiente de esos incorregibles que han aparecido en los márgenes de las técnicas modernas de "encauzamiento".
Para la proxima entrada, el último personaje...
lunes, 14 de julio de 2008
Mas sobre FOUCAULT: LOS ANORMALES (I)
Con el propósito de dar a conocer sus actividades académicas el Collège de France publica un anuario que consigna la síntesis de los distintas conferencias y seminarios dictados durante el año. Cada resumen está a cargo del profesor del curso respectivo y en el caso que nos ocupa, se publicó con éstos datos: “M. FOUCAULT, Les anormaux, Annuaire du Collège de France, 75ª année, Histoire des systémes de pensée, année 1974-1975, 335-339”. El mismo resumen aparecerá luego en la edición dirigida por Daniel Defert y François Ewald (con la colaboración de Jacques Lagrange): M.FOUCAULT, Dits et écrits I,1954-1975, Ed. Quarto/Gallimard, Paris 2001, 1690-1696). En dicho resumen, Foucault vuelve sobre lo que constituye su curso lectivo 1974-1975 y así pasa a adquirir cierta autonomía.
He aquí, una parte de ese resumen, y que pongo a consideración del lector. En otras 2entradas, las completaré.
La gran familia indefinida y confusa de los "anormales", acechada por el miedo a finales del siglo XIX, no marca simplemente una fase de incertidumbre o un episodio un poco desdichado en la historia de la psicopatología, sino que ha sido formada en correlación con todo un conjunto de instituciones de control, toda una serie de mecanismos de vigilancia y de distribución. Mientras estuvo casi por completo contenida en la categoría de "degeneración", dio lugar a elaboraciones teóricas irrisorias, pero con efectos duramente reales.
El grupo de anormales se formó a partir de tres elementos cuya constitución no ha sido exactamente sincrónica.
1.- El monstruo humano. Vieja noción cuyo marco de referencia es la ley. Noción jurídica, entonces, pero en sentido amplio, ya que en ella se trata no sólo de leyes de la sociedad sino también de leyes de la naturaleza: el campo de aparición del monstruo es un dominio jurídico-biológico. Cada una en su momento, las figuras del ser mitad hombre mitad bestia (valorizadas sobre todo en la Edad Media), las individualidades dobles (valorizadas sobre todo en el Renacimiento), los hermafroditas (que han suscitado tantos problemas durante los siglos XVII y XVIII) han representado esta doble infracción: lo que hace que un monstruo humano sea un monstruo no es sólo la excepción que representan en relación a la forma de la especie, sino el problema que plantea a las regularidades jurídicas (se trate de las leyes del matrimonio, de los cánones de bautismo o de las reglas de la sucesión). El monstruo humano combina lo imposible y lo prohibido. Es preciso estudiar en esta perspectiva los grandes procesos a hermafroditas donde se han enfrentado juristas y médicos desde el caso de Rouen (a comienzos del siglo XVII) hasta el proceso de Anne Grandjean (a mediados del siglo siguiente) como así también obras como la Embriología sagrada de Cangiamila, publicada y traducida en el siglo XVIII.
A partir de allí se pueden comprender un cierto número de equívocos que continuarán obsesionando el análisis y el estatuto del hombre anormal, incluso cuando éste haya reducido y confiscado los rasgos propios del monstruo. En primera línea de estos equívocos se encuentra un juego nunca completamente controlado entre la excepción a la naturaleza y una infracción al derecho. Ambas dejan de superponerse sin dejar de jugar una en relación a la otra. El alejamiento "natural" de la "naturaleza" modifica los efectos jurídicos de la transgresión y sin embargo no los borra por completo, no remite pura y simplemente a la ley, pero tampoco la suspende: la pliega, produciendo efectos, activando mecanismos, apelando a instituciones para-judiciales y, marginalmente, médicas. Se ha podido estudiar en este sentido la evolución del peritaje médico-legal en materia penal desde el acto "monstruoso" problematizado a comienzos del siglo XIX (con los casos Cornier, Léger, Papavoine) hasta la aparición de esta noción de individuo "peligroso" –a la cual es imposible darle un sentido médico o un estatuto jurídico- y que no obstante es la noción fundamental de los peritajes contemporáneos. Al plantear hoy a la medicina la pregunta en sí misma insensata: ¿es peligroso este individuo? (pregunta que contradice un derecho penal fundado en la sola condena de los actos y postula una relación de implicación mutua y de naturaleza entre enfermedad e infracción), los tribunales están prolongando –a través de transformaciones que se trata de analizar- los equívocos de los viejos monstruos seculares.
Continúa…
He aquí, una parte de ese resumen, y que pongo a consideración del lector. En otras 2entradas, las completaré.
La gran familia indefinida y confusa de los "anormales", acechada por el miedo a finales del siglo XIX, no marca simplemente una fase de incertidumbre o un episodio un poco desdichado en la historia de la psicopatología, sino que ha sido formada en correlación con todo un conjunto de instituciones de control, toda una serie de mecanismos de vigilancia y de distribución. Mientras estuvo casi por completo contenida en la categoría de "degeneración", dio lugar a elaboraciones teóricas irrisorias, pero con efectos duramente reales.
El grupo de anormales se formó a partir de tres elementos cuya constitución no ha sido exactamente sincrónica.
1.- El monstruo humano. Vieja noción cuyo marco de referencia es la ley. Noción jurídica, entonces, pero en sentido amplio, ya que en ella se trata no sólo de leyes de la sociedad sino también de leyes de la naturaleza: el campo de aparición del monstruo es un dominio jurídico-biológico. Cada una en su momento, las figuras del ser mitad hombre mitad bestia (valorizadas sobre todo en la Edad Media), las individualidades dobles (valorizadas sobre todo en el Renacimiento), los hermafroditas (que han suscitado tantos problemas durante los siglos XVII y XVIII) han representado esta doble infracción: lo que hace que un monstruo humano sea un monstruo no es sólo la excepción que representan en relación a la forma de la especie, sino el problema que plantea a las regularidades jurídicas (se trate de las leyes del matrimonio, de los cánones de bautismo o de las reglas de la sucesión). El monstruo humano combina lo imposible y lo prohibido. Es preciso estudiar en esta perspectiva los grandes procesos a hermafroditas donde se han enfrentado juristas y médicos desde el caso de Rouen (a comienzos del siglo XVII) hasta el proceso de Anne Grandjean (a mediados del siglo siguiente) como así también obras como la Embriología sagrada de Cangiamila, publicada y traducida en el siglo XVIII.
A partir de allí se pueden comprender un cierto número de equívocos que continuarán obsesionando el análisis y el estatuto del hombre anormal, incluso cuando éste haya reducido y confiscado los rasgos propios del monstruo. En primera línea de estos equívocos se encuentra un juego nunca completamente controlado entre la excepción a la naturaleza y una infracción al derecho. Ambas dejan de superponerse sin dejar de jugar una en relación a la otra. El alejamiento "natural" de la "naturaleza" modifica los efectos jurídicos de la transgresión y sin embargo no los borra por completo, no remite pura y simplemente a la ley, pero tampoco la suspende: la pliega, produciendo efectos, activando mecanismos, apelando a instituciones para-judiciales y, marginalmente, médicas. Se ha podido estudiar en este sentido la evolución del peritaje médico-legal en materia penal desde el acto "monstruoso" problematizado a comienzos del siglo XIX (con los casos Cornier, Léger, Papavoine) hasta la aparición de esta noción de individuo "peligroso" –a la cual es imposible darle un sentido médico o un estatuto jurídico- y que no obstante es la noción fundamental de los peritajes contemporáneos. Al plantear hoy a la medicina la pregunta en sí misma insensata: ¿es peligroso este individuo? (pregunta que contradice un derecho penal fundado en la sola condena de los actos y postula una relación de implicación mutua y de naturaleza entre enfermedad e infracción), los tribunales están prolongando –a través de transformaciones que se trata de analizar- los equívocos de los viejos monstruos seculares.
Continúa…
domingo, 13 de julio de 2008
Sobre FOUCAULT - Vigilar y castigar
Surveiller et punir: Naissance de la prison se publicó en 1975.
El libro empieza con una descripción muy gráfica de la ejecución pública del parricida Damiens en 1757. Contra esta, Foucault yuxtapone una prisión gris, 80 años después y busca entender cómo pudo ocurrir tal cambio en la forma de castigar a los convictos en un período tan corto.
Estas dos formas de castigo tan contrastantes son dos ejemplos de lo que Foucault llama “tecnologías de castigo”. La primera, la tecnología de castigo ‘monárquica’, consiste en la represión de la población mediante ejecuciones públicas y tortura. La segunda, el “castigo disciplinario”, según Foucault, es la forma de castigo practicada hoy día. El castigo disciplinario le da a los “profesionales” (psicólogos, facilitadores, guardias, etc.) poder sobre el prisionero: la duración de la estancia depende la opinión de los profesionales.
Foucault compara la sociedad moderna con el diseño de prisiones llamadas “Panopticón” de Jeremy Bentham (que nunca fue construida, pero sí fue tomada en cuenta): en el panopticón, un solo guardia puede vigilar a muchos prisioneros mientras el guardia no puede ser visto. El oscuro calabozo de la pre-modernidad ha sido reemplazado por la moderna prisión brillante, pero Foucault advierte que “la visibilidad es una trampa”. Es a través de esta óptica de vigilancia, dice Foucault, que la sociedad moderna ejercita sus sistemas de control de poder y conocimiento (términos que Foucault considera tan íntimamente ligados que con frecuencia habla del concepto “poder-conocimiento”lll). Foucault sugiere que por todos los niveles de la sociedad moderna existe un tipo de ‘prisión continua’, desde las cárceles de máxima seguridad, trabajadores sociales, la policía, los maestros, hasta nuestro trabajo diario y vida cotidiana. Todo está conectado mediante la vigilancia (deliberada o no) de unos seres humanos por otros, en busca de la ‘normalización’.
(en:http://eltallerliterario.com.ar/libros/vigilar-y-castigar-michel-foucault)
viernes, 4 de julio de 2008
NO PREJUZGES
Quienes operamos en los conflictos familiares, debemos superar en cada una de nuestras intervenciones, una gran gama de nuestros propios prejuicios que muchas veces condiciona el camino o la estrategia que vamos a seguir en el dinamico derrotero de esa familia.
Debemos cuidar entonces, de no caer en intervenciones con base en prejuicios que, al analizar mas profundamente los hechos, nos develan que esos mismos intereses de los miembros de esa familia, estan basados en verdaderas buenas intenciones, pero que en la relación afectiva y conflictiva con el otro, muchas veces chocan con malos entendidos y muchos supuestos erróneos.
Si a ello le agregamos los prejuicios de quienes operamos allí, el resultado no puede mas que ser un verdadero desastre.
Por las dudas, ayudo con este excelente spot publicitario que busca evitar precisamente eso.
A ver(nos) y pensar(nos)
domingo, 22 de junio de 2008
La violencia contra la mujer es: “Todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública o en la vida privada”. (Organizacion de las Naciones Unidas)
martes, 3 de junio de 2008
LA CADUCIDAD DE INSTANCIA EN EL JUICIO DE ALIMENTOS
(En favor de niñas/niños y adolescentes)
Desde un punto de vista procesal clásico, puede concluirse rápidamente que si no hay diligencias útiles e impulsatorias por parte de la parte actora (el/la representante legal de los niños cuyos alimentos se pretenden) y habiendo trascurrido en exceso el plazo del art. 310 del C.P.C.C. correspondería decretar la caducidad de instancia para el juicio que se ha promovido por vía del proceso sumario.
Así se tendría por culminado el procedimiento de modo anormal, por falta de actividad procesal tendiente a la sentencia, y solicita se decrete la caducidad con imposición de costas.-
Ello porque se podría considerar, desde éste punto de vista tradicional, que la caducidad de la instancia es un modo de terminar el proceso a causa de la inactividad de los sujetos procesales después de transcurrido el plazo legal, mediante resolución judicial que así lo decreta. El fundamento de este instituto se justifica desde un criterio objetivo y otro subjetivo. El primero de ellos subraya la necesidad de agilizar los expedientes judiciales, liberando a la administración de justicia del trabajo que implica la instrucción y decisión de los litigios. La razón de la caducidad en el derecho moderno, destaca CHIOVENDA, está en que el Estado, después de un periodo de inactividad procesal prolongado, entiende que debe liberar a sus propios órganos de la necesidad de pronunciarse sobre las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal (CHIOVENDA, Instituciones, III, p. 311). En esta orientación, nuestra jurisprudencia ha subrayado que la caducidad de la instancia sólo halla justificativo en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la indefinida prolongación de los juicios, pero no un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o a prolongar las situaciones de conflicto (CSJN, 13/11/90, JA, 1991-II87)
Así, se ha dicho en un proceso de incidente de aumento de cuota alimentaria a favor de un niño, que “…desde un punto de vista subjetivo, la caducidad se presenta como un típico “hecho procesal”; es decir una conducta omisiva del litigante que produce la extinción de la causa judicial. Así, se concreta una verdadera sanción a la inacción de los justiciables, siempre que se encuentren en el deber de instar el proceso o que no se hallen en la posibilidad de impulsar su trámite hasta la sentencia. Para declarar la caducidad de la instancia el Código Procesal Civil y Comercial sólo exige comprobar que se hayan cumplidos los plazos y demás condiciones que establecen los arts. 310 y 311 del citado cuerpo legal (sic. 60/96-CANE). Así, sostiene Kielmanovich que es aplicable este modo anormal de conclusión en el juicio de fijación de alimentos, pues la mención de juicios sumarios que contiene el inc. 2° de dicho dispositivo no está empleada en la acepción doctrinaria sino legal del término (Procesos de Familia, Jorge Kielmanovich, pág. 80)…”
En ese marco conceptual, se decretó la caducidad de la instancia.
Una óptica diferente
En relación al instituto que nos ocupa, entiendo que es claramente improcedente ya que el mismo, no se encuentra previsto en el CPCC para el juicio de alimentos.
Ello porque la mención de “juicios sumarios” que contiene el art. 310 no está empleada en una acepción doctrinaria sino legal y en consecuencia debe concluirse que dicha norma solo hace referencia a los procesos de conocimiento que se hallan regulados en los arts. 320 y 486 del CPCC, pero no puede concluirse que deben alcanzar a los procesos regulados por la Ley 4347, mucho menos al proceso de alimentos.
De ahí entonces que no sea posible, tal como advierte Novellino, aplicar por analogía o por simple remisión, un plazo cuyo curso puede provocar la extinción de un proceso cuyo objetivo es nada menos que obtener la prestación alimentaria; máxime cuando, en materia de caducidad de instancia, la interpretación debe ser restrictiva, precisamente por los efectos nocivos que pueden producir .
Es decir que partiendo de la afirmación de la inexistencia de los derechos absolutos o irrestrictos, no puede pretenderse que por el simple cumplimiento de un plazo, no se adviertan otras consecuencias gravosas para los involucrados, en este caso un menor de edad.
Ciertamente es necesario poner en centro del análisis el “interés del niño”, más allá del simple análisis del cumplimiento de los plazos procesales, porque precisamente ello se corresponde con un análisis desde el valor esencial que ha proclamado nuestra Constitución Nacional, como es la incorporación al art. 75 inciso 22) de la Convención de los Derechos del Niño, específicamente su garantía establecida en el art 3 y luego ratificada y reglamentada en la ley 26.061.
El interés superior del niño, tal como rezan todas las normas constitucionales, nacionales como provinciales (art 6 de la Ley 4347) se debe considerar primordial en todas las medidas concernientes a ellos, que tomen o en las que intervengan las instituciones públicas o privadas de acción social y los órganos judiciales, administrativos o legislativos. Este abanico de posibilidades de intervención cubre todo el espectro institucional en casos como el que nos ocupa. Ninguna excepción ha planteado la norma, y así es que en todo análisis donde se encuentre el análisis de posibles vulneraciones de derechos debe considerarse primordialmente su interés superior.
La norma nacional es la que nos define su alcance y contenido, cuando en su artículo 3 establece claramente que para alcanzarlo, debe considerarse necesariamente: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia….Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Este último párrafo es el más clarificador en esta cuestión que analizamos, ya que claramente define lo que ha sostenido esta parte: Por sobre cualquier otra cuestión –obsérvese que la norma no se refiere a los derechos de los padres solamente, sino que en forma amplia abarca a otros derechos e intereses igualmente legítimos- debe prevalecer el interés superior del niño.
Así, la declaración de la caducidad de instancia en un proceso de aumento de cuota alimentaria, pone al niño en un posible estado de desprotección alimentaria que no alcanza a dimensionarse acabadamente, si se hace un análisis meramente procesalista que se limita a contar plazos. En realidad si de merituar conductas se trata, es evidente entonces que aún cuando se considere que el/la representante del niño, ha incurrido en una demora en la agilización del proceso, no podemos menos que considerar también que el otro padre, obligado al mantenimiento de las necesidades del niño, produce como primera actividad el desinteresarse de la obligación pretendiendo utilizar una argucia procesal para ello.
Y el niño? ¿Cual es la consideración que en éste sentido se hace?
Este principio al que nos referimos, y como nos señala Dworkin, son proposiciones que describen derechos: igualdad, protección efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia . Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.
Nos enseña también en este sentido Miguel Cillero Bruñol “…entendiendo de este modo la idea de "principios", la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades…”
En conclusión, es posible señalar que la disposición del artículo tercero de la Convención constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "interés superior del niño" como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen.
Los derechos del niño deben ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño. Durante la infancia/adolescencia la interdependencia de los derechos se hace más evidente que en otras etapas de la vida. La noción de interés superior refiere a ese conjunto sistemático y apoya una interpretación holística de la Convención.
Como se aplica en una decisión el interés superior del niño? Para ello nos remitiremos a las palabras ya citadas del maestro Cillero Bruñol cuando nos enseña que “…Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa…”
Ello encuentra clara relación con lo normado por nuestra sabia ley provincial Nro. 4347 cuando establece la metodología que en éste sentido, debe seguirse. Al reglamentar el artículo 59 , se regula que la verificación de la “amenaza” o “violación”, acorde con lo expuesto en la reglamentación del artículo 36º de la Ley, implica un análisis desde la perspectiva de quiénes son responsables o corresponsables de dicha amenaza o violación, para una vez identificado el mismo, trabajar desde ésta óptica en términos de restitución de derechos. En este esquema, resulta indispensable involucrar a quienes tengan alguna responsabilidad en dicha amenaza o violación, a fin de comprometer a todos en la restitución y el ejercicio pleno de los derechos que aseguren su protección.
Es así que al pretender resolverse un conflicto a partir del planteo de caducidad de instancia en un pedido de cuota alimentaria, debe necesariamente analizarse cuál es la situación en la que queda el niño destinatario de la cuota pretendida.
Si analizamos que el padre de éste niño se encuentra abonando una cuota alimentaria que evidentemente no alcanza a cubrir necesidades mínimas, ó no se encuentra realizando ningún aporte, no puede pretenderse concluir que no hay perjuicio para éste niño al hacerse lugar al planteo de caducidad. Es evidente que se lo deja en una situación más perjudicial.
Este criterio rector que rige tanto a los magistrados como a toda autoridad que pretende dirimir una cuestión donde se encuentren involucrados los derechos de niños/niñas y adolescentes, no es una decisión que queda a elección del magistrado de turno, ya que les está impuesta por la decisión internacional y por el máximo tribunal del país .
En la República Argentina la reforma constitucional de 1994, creó un nuevo bloque de constitucionalidad (artículo 75º inc. 22) que sigue en lo esencial lo resuelto por el más alto Tribunal de la Nación en el caso Ekmekdjian y que pone en la cima de la pirámide jurídica junto a la Constitución, a los tratados y declaraciones referidas a los Derechos Humanos. Un escalón más abajo se ubican los tratados internacionales suscriptos por la República y en un tercer nivel, las leyes. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene supremacía jurídica, normativa, fuerza coactiva e imperatividad. Se trata en suma ante “un normativismo supranacional”
En el caso Giroldi referido, la Corte sostuvo además que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “debe servir de guía” para la interpretación de los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos en la medida que la República Argentina se subordinó a la competencia de ese Tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación del Pacto de San José. Se trata de una forma sui generis de interpretación, sobre la base de los precedentes jurisprudenciales de otro tribunal, con la peculiaridad en este caso de que se trata de un tribunal internacional.
En este marco, no puede dejar de analizarse la Opinión Consultiva Nro. 17 emanada de aquel órgano que la CSJN expreso debe seguirse. Allí se refiere precisamente a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.
Específicamente y en lo atinente al problema que nos ocupa, la CIDH expresa que “…la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño…”
También que “…en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos…”
Por supuesto que las normas sobre derechos humanos deben ser aplicadas necesariamente ajustándose al principio pro hominis que determina que, con relación a las disposiciones que establezcan algún derecho, siempre debe estarse a la aplicación que resulte más favorable a la persona. Al mismo tiempo, cuando se trate de una norma que los restrinja, debe interpretarse la norma en el sentido que menos limite un derecho subjetivo.
Por todo ello entiendo que al resolver un planteo como el que nos ocupa, debemos primeramente analizar como juega el interés superior del niño en la cuestión, pero jamás –al menos esa es mi percepción- tomar como punto de partida un mero análisis procesalista.
Como dijo el maestro, los tratados están para cumplirse.
Desde un punto de vista procesal clásico, puede concluirse rápidamente que si no hay diligencias útiles e impulsatorias por parte de la parte actora (el/la representante legal de los niños cuyos alimentos se pretenden) y habiendo trascurrido en exceso el plazo del art. 310 del C.P.C.C. correspondería decretar la caducidad de instancia para el juicio que se ha promovido por vía del proceso sumario.
Así se tendría por culminado el procedimiento de modo anormal, por falta de actividad procesal tendiente a la sentencia, y solicita se decrete la caducidad con imposición de costas.-
Ello porque se podría considerar, desde éste punto de vista tradicional, que la caducidad de la instancia es un modo de terminar el proceso a causa de la inactividad de los sujetos procesales después de transcurrido el plazo legal, mediante resolución judicial que así lo decreta. El fundamento de este instituto se justifica desde un criterio objetivo y otro subjetivo. El primero de ellos subraya la necesidad de agilizar los expedientes judiciales, liberando a la administración de justicia del trabajo que implica la instrucción y decisión de los litigios. La razón de la caducidad en el derecho moderno, destaca CHIOVENDA, está en que el Estado, después de un periodo de inactividad procesal prolongado, entiende que debe liberar a sus propios órganos de la necesidad de pronunciarse sobre las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal (CHIOVENDA, Instituciones, III, p. 311). En esta orientación, nuestra jurisprudencia ha subrayado que la caducidad de la instancia sólo halla justificativo en la necesidad de conferir un instrumento al Estado para evitar la indefinida prolongación de los juicios, pero no un artificio tendiente a impedir un pronunciamiento sobre el fondo del pleito o a prolongar las situaciones de conflicto (CSJN, 13/11/90, JA, 1991-II87)
Así, se ha dicho en un proceso de incidente de aumento de cuota alimentaria a favor de un niño, que “…desde un punto de vista subjetivo, la caducidad se presenta como un típico “hecho procesal”; es decir una conducta omisiva del litigante que produce la extinción de la causa judicial. Así, se concreta una verdadera sanción a la inacción de los justiciables, siempre que se encuentren en el deber de instar el proceso o que no se hallen en la posibilidad de impulsar su trámite hasta la sentencia. Para declarar la caducidad de la instancia el Código Procesal Civil y Comercial sólo exige comprobar que se hayan cumplidos los plazos y demás condiciones que establecen los arts. 310 y 311 del citado cuerpo legal (sic. 60/96-CANE). Así, sostiene Kielmanovich que es aplicable este modo anormal de conclusión en el juicio de fijación de alimentos, pues la mención de juicios sumarios que contiene el inc. 2° de dicho dispositivo no está empleada en la acepción doctrinaria sino legal del término (Procesos de Familia, Jorge Kielmanovich, pág. 80)…”
En ese marco conceptual, se decretó la caducidad de la instancia.
Una óptica diferente
En relación al instituto que nos ocupa, entiendo que es claramente improcedente ya que el mismo, no se encuentra previsto en el CPCC para el juicio de alimentos.
Ello porque la mención de “juicios sumarios” que contiene el art. 310 no está empleada en una acepción doctrinaria sino legal y en consecuencia debe concluirse que dicha norma solo hace referencia a los procesos de conocimiento que se hallan regulados en los arts. 320 y 486 del CPCC, pero no puede concluirse que deben alcanzar a los procesos regulados por la Ley 4347, mucho menos al proceso de alimentos.
De ahí entonces que no sea posible, tal como advierte Novellino, aplicar por analogía o por simple remisión, un plazo cuyo curso puede provocar la extinción de un proceso cuyo objetivo es nada menos que obtener la prestación alimentaria; máxime cuando, en materia de caducidad de instancia, la interpretación debe ser restrictiva, precisamente por los efectos nocivos que pueden producir .
Es decir que partiendo de la afirmación de la inexistencia de los derechos absolutos o irrestrictos, no puede pretenderse que por el simple cumplimiento de un plazo, no se adviertan otras consecuencias gravosas para los involucrados, en este caso un menor de edad.
Ciertamente es necesario poner en centro del análisis el “interés del niño”, más allá del simple análisis del cumplimiento de los plazos procesales, porque precisamente ello se corresponde con un análisis desde el valor esencial que ha proclamado nuestra Constitución Nacional, como es la incorporación al art. 75 inciso 22) de la Convención de los Derechos del Niño, específicamente su garantía establecida en el art 3 y luego ratificada y reglamentada en la ley 26.061.
El interés superior del niño, tal como rezan todas las normas constitucionales, nacionales como provinciales (art 6 de la Ley 4347) se debe considerar primordial en todas las medidas concernientes a ellos, que tomen o en las que intervengan las instituciones públicas o privadas de acción social y los órganos judiciales, administrativos o legislativos. Este abanico de posibilidades de intervención cubre todo el espectro institucional en casos como el que nos ocupa. Ninguna excepción ha planteado la norma, y así es que en todo análisis donde se encuentre el análisis de posibles vulneraciones de derechos debe considerarse primordialmente su interés superior.
La norma nacional es la que nos define su alcance y contenido, cuando en su artículo 3 establece claramente que para alcanzarlo, debe considerarse necesariamente: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia….Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Este último párrafo es el más clarificador en esta cuestión que analizamos, ya que claramente define lo que ha sostenido esta parte: Por sobre cualquier otra cuestión –obsérvese que la norma no se refiere a los derechos de los padres solamente, sino que en forma amplia abarca a otros derechos e intereses igualmente legítimos- debe prevalecer el interés superior del niño.
Así, la declaración de la caducidad de instancia en un proceso de aumento de cuota alimentaria, pone al niño en un posible estado de desprotección alimentaria que no alcanza a dimensionarse acabadamente, si se hace un análisis meramente procesalista que se limita a contar plazos. En realidad si de merituar conductas se trata, es evidente entonces que aún cuando se considere que el/la representante del niño, ha incurrido en una demora en la agilización del proceso, no podemos menos que considerar también que el otro padre, obligado al mantenimiento de las necesidades del niño, produce como primera actividad el desinteresarse de la obligación pretendiendo utilizar una argucia procesal para ello.
Y el niño? ¿Cual es la consideración que en éste sentido se hace?
Este principio al que nos referimos, y como nos señala Dworkin, son proposiciones que describen derechos: igualdad, protección efectiva, autonomía, libertad de expresión, etc., cuyo cumplimiento es una exigencia de la justicia . Los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos.
Nos enseña también en este sentido Miguel Cillero Bruñol “…entendiendo de este modo la idea de "principios", la teoría supone que ellos se imponen a las autoridades, esto es, son obligatorios especialmente para las autoridades públicas y van dirigidos precisamente hacia (o contra) ellos. En consecuencia, nada más lejano al sentido de lo que aquí llamamos principio del interés superior del niño, creer que el interés superior del niño debe meramente "inspirar" las decisiones de las autoridades. No, el principio del interés superior del niño lo que dispone es una limitación, una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades…”
En conclusión, es posible señalar que la disposición del artículo tercero de la Convención constituye un "principio" que obliga a diversas autoridades e, incluso, a instituciones privadas a estimar el "interés superior del niño" como una consideración primordial para el ejercicio de sus atribuciones, no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen.
Los derechos del niño deben ser interpretados sistemáticamente ya que en su conjunto aseguran la debida protección a los derechos a la vida, la supervivencia y el desarrollo del niño. Durante la infancia/adolescencia la interdependencia de los derechos se hace más evidente que en otras etapas de la vida. La noción de interés superior refiere a ese conjunto sistemático y apoya una interpretación holística de la Convención.
Como se aplica en una decisión el interés superior del niño? Para ello nos remitiremos a las palabras ya citadas del maestro Cillero Bruñol cuando nos enseña que “…Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se puedan afectar por la resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa…”
Ello encuentra clara relación con lo normado por nuestra sabia ley provincial Nro. 4347 cuando establece la metodología que en éste sentido, debe seguirse. Al reglamentar el artículo 59 , se regula que la verificación de la “amenaza” o “violación”, acorde con lo expuesto en la reglamentación del artículo 36º de la Ley, implica un análisis desde la perspectiva de quiénes son responsables o corresponsables de dicha amenaza o violación, para una vez identificado el mismo, trabajar desde ésta óptica en términos de restitución de derechos. En este esquema, resulta indispensable involucrar a quienes tengan alguna responsabilidad en dicha amenaza o violación, a fin de comprometer a todos en la restitución y el ejercicio pleno de los derechos que aseguren su protección.
Es así que al pretender resolverse un conflicto a partir del planteo de caducidad de instancia en un pedido de cuota alimentaria, debe necesariamente analizarse cuál es la situación en la que queda el niño destinatario de la cuota pretendida.
Si analizamos que el padre de éste niño se encuentra abonando una cuota alimentaria que evidentemente no alcanza a cubrir necesidades mínimas, ó no se encuentra realizando ningún aporte, no puede pretenderse concluir que no hay perjuicio para éste niño al hacerse lugar al planteo de caducidad. Es evidente que se lo deja en una situación más perjudicial.
Este criterio rector que rige tanto a los magistrados como a toda autoridad que pretende dirimir una cuestión donde se encuentren involucrados los derechos de niños/niñas y adolescentes, no es una decisión que queda a elección del magistrado de turno, ya que les está impuesta por la decisión internacional y por el máximo tribunal del país .
En la República Argentina la reforma constitucional de 1994, creó un nuevo bloque de constitucionalidad (artículo 75º inc. 22) que sigue en lo esencial lo resuelto por el más alto Tribunal de la Nación en el caso Ekmekdjian y que pone en la cima de la pirámide jurídica junto a la Constitución, a los tratados y declaraciones referidas a los Derechos Humanos. Un escalón más abajo se ubican los tratados internacionales suscriptos por la República y en un tercer nivel, las leyes. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos tiene supremacía jurídica, normativa, fuerza coactiva e imperatividad. Se trata en suma ante “un normativismo supranacional”
En el caso Giroldi referido, la Corte sostuvo además que la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “debe servir de guía” para la interpretación de los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos en la medida que la República Argentina se subordinó a la competencia de ese Tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación del Pacto de San José. Se trata de una forma sui generis de interpretación, sobre la base de los precedentes jurisprudenciales de otro tribunal, con la peculiaridad en este caso de que se trata de un tribunal internacional.
En este marco, no puede dejar de analizarse la Opinión Consultiva Nro. 17 emanada de aquel órgano que la CSJN expreso debe seguirse. Allí se refiere precisamente a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño.
Específicamente y en lo atinente al problema que nos ocupa, la CIDH expresa que “…la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño…”
También que “…en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos…”
Por supuesto que las normas sobre derechos humanos deben ser aplicadas necesariamente ajustándose al principio pro hominis que determina que, con relación a las disposiciones que establezcan algún derecho, siempre debe estarse a la aplicación que resulte más favorable a la persona. Al mismo tiempo, cuando se trate de una norma que los restrinja, debe interpretarse la norma en el sentido que menos limite un derecho subjetivo.
Por todo ello entiendo que al resolver un planteo como el que nos ocupa, debemos primeramente analizar como juega el interés superior del niño en la cuestión, pero jamás –al menos esa es mi percepción- tomar como punto de partida un mero análisis procesalista.
Como dijo el maestro, los tratados están para cumplirse.
viernes, 18 de abril de 2008
LA INTERVENCION ESTATAL EN DERECHO DE FAMILIA
Desde la sanción de la Convención de los Derechos del Niño, el derecho de familia ha cambiado rotundamente, profundizado por la sanción de la Ley 26.061. La primera porque varia el paradigma, desde la situación irregular a la protección integral,y la segunda porque deroga el régimen del patronato estatuido por la Ley 10.903 y establece claros principios procesales para una correcta aplicación de la CDN.
La ley complementaria del Código Civil y sancionada en 1919 permitía la disposición de los “menores” como “objeto” de tutela por parte del Estado a través del Poder Judicial, mediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades prácticamente omnímodas, signado por la negación de los principios, derechos y garantías del debido proceso reconocidos constitucionalmente a los adultos en las mismas condiciones. Tal como ha sucedido en ésta causa.
Como producto de este nuevo paquete normativo, la intervención estatal en derecho de familia ha variado sustancialmente.
Ahora los institutos más trascendentales del derecho de familia que involucran a los niños, y que están regulados por el Código Civil, tales como adopción o privación y suspensión de la patria potestad, deben considerarse como de última ratio. Este es el criterio de la CSJN y de nuestro máximo tribunal provincial en los fallos que ahora aplican la doctrina de la protección integral de manera estricta.
Quien iba a pensar en otros tiempos que un padre pudiera agotar las instancias de discusión para recuperar la custodia de su hija después de que la misma había sido entregada en guarda para futura adopción?
Sin embargo el criterio que ha utilizado, sabiamente, nuestro Superior Tribunal de Justicia del Chubut así lo ha permitido, defendiendo a ultranza el derecho a la patria potestad . Idéntico criterio sustentó la CSJN cuando ratificó la sentencia en este caso. También cuando resolvió en los autos A., F., en el que un niño fue dejado por su madre en un hospital el mismo día de su nacimiento y el juez interviniente declaró el estado de abandono del menor y dispuso su entrega en guarda a un matrimonio, con miras a su futura adopción. Posteriormente se presentaron en el expediente los abuelos del niño, quienes dijeron que la madre es menor de edad y pidieron la tenencia. La Cámara de Apelaciones declaró la nulidad de lo actuado en primera instancia, considerando que la madre no había sido correctamente citada a juicio y que además estaba en condiciones de asumir su rol maternal. Los guardadores y el defensor de menores interpusieron recurso extraordinario. La Corte Suprema, por mayoría, admite el recurso, deja sin efecto la sentencia, dispone que el menor quede bajo la custodia de los guardadores y ordena dictar un nuevo fallo, reiterando la existencia del llamado "triángulo adoptivo-afectivo" por el cual el menor, su familia de sangre y los guardadores entablen una relación que continúe hasta su mayoría de edad.
Estos fallos han sido aplaudidos a nivel nacional porque, esto es protección integral. Esta forma de intervenir en que el Estado respeta los derechos y garantías que ha asumido cuando ha suscripto los tratados internacionales que luego incorpora a su propia constitución .
Así las intervenciones estatales en las familias no comienza con la intervención del juez penal o civil en relación con la conductas de sus integrantes, ya que tanto la ley nacional 26.061, como nuestra precedente provincial 4.347, establecen claramente que cuando se haya violado derechos o se amenace la violación de los derechos, deben dictarse medidas de protección.
En nuestra norma provincial Nro. 4347 lo establece claramente en el art 59 sgtes. y ccdtes. mientras que en la nacional lo regula a partir del art.33 dividiendo dos categorías; por un lado las medidas de protección integral de derechos y por otro las llamadas ahora Medidas Excepcionales previstas en el art. 39.
Nuestra ley 4347 ha sido reglamentada por el Dto. N° 1631/99 que didácticamente aporta la siguiente definición: Medidas de Protección son aquellas que han de tomarse para asegurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños y adolescentes, ante situaciones de amenaza o violación de aquellos…..Por violación de derechos se entiende las acciones u omisiones provenientes de la familia, la sociedad o el Estado (en sus distintos niveles y a través de sus instituciones), individualmente o, a través de acciones u omisiones conjuntas de aquellos que impidan el ejercicio de uno o mas derechos y que por el carácter de integralildad de los mismos amenazan el ejercicio de otros. Se estructuran por medio del art. 59 que las enumera enunciativamente, y atribuyendo la autoridad que debe dictarlas en el art. 61 de la misma norma.
La ley nacional de Protección integral, utiliza la misma metodología y definición, ya que atribuye competencia para el dictado de las medidas de protección integral del art 33 y las del art.39 que se llaman medidas excepcionales en el órgano administrativo limitando la intervención judicial solo para el análisis de admisibilidad de las excepcionales. Es decir que son actos administrativos que consisten en la preservación y/o restitución a los niños, niñas y adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
Entonces, al poner al acento en el niño, como sujeto de derechos, lo que se pretende entonces con la nueva metodología de intervención que venimos explicando, es restituir los derechos vulnerados. Ahora si se pone el acento en el niño como objeto de protección, es evidente que lo único que se buscará es proteger sus necesidades.
Estas necesidades, como sosteníamos antes, los define el juez, mientras que el acento en los derechos lo define la Convención y demás tratados de Derechos Humanos. Allí reside la diferencia sustancial.
Las medidas de protección deben aplicarse cuando existe violación de derechos, no en determinados procesos.
Caben en todos los procedimientos de familia, pero no en los procedimientos judiciales visto como un expediente ingresado en el Juzgado, sino en los procedimientos de intervención estatal en las familias. Esto es lo innovador.
Supongamos un proceso de adopción, como para ejemplificar un instituto en el que esté en juego la patria potestad. Si un niño ha sido abandonado por sus padres y entregado en guarda a un matrimonio elegido del Registro de Pretensos Adoptantes la mirada puesta en el objeto de protección típico de la Doctrina de Situación Irregular, indicaba que el juez intervenía primeramente y sancionaba a los padres abandonantes de la patria potestad con la entrega en adopción de su hijo.
Si en el mismo supuesto se pone la mirada en el sujeto de derechos, se evaluará primeramente la adopción de medidas de protección a los fines de restituir los derechos vulnerados del niño. Para ello se abordarán primeramente cuales han sido los derechos vulnerados, identificarlos; allí podremos encontrar en crisis el derecho a la identidad, a la libertad, a la integración familiar, al respeto y a la dignidad. En ese marco es que deberán dictarse las medidas de protección necesarias para permitir la revinculación con aquellos padres “abandonantes”, mas allá de que esto se integre con los guardadores.
Pero si el análisis lo partimos de un paradigma meramente sancionatorio, en el marco de un paternalismo hipócrita –como el de la situación irregular-, no habrá proceso ni actividad procesal o extraprocesal que realicen los titulares de la patria potestad, que pueda cubrir las expectativas de cualquier juzgador.
Estos son los criterios de intervención que se debe ejercer en el marco de la magistratura, como obligación estatal asumida al suscribirse los tratados internacionales. Pero además, todo lo dicho esta previsto claramente en la reglamentación del art 59 cuando se sancionó el Dto. 1631/99. Me permito reproducir por la claridad del concepto:
“…La verificación de la amenaza o violación…implica un análisis desde la perspectiva de quienes son responsables o corresponsables de dicha amenaza o violación, para una vez identificado el mismo, trabajar desde ésta óptica en términos de restitución de derechos. En este esquema, resulta indispensable involucrar a quienes tengan alguna responsabilidad en dicha amenaza o violación, a fin de comprometer a todos en la restitución y el ejercicio pleno de los derechos que aseguren su protección. Este último se condice con lo expuesto al reglamentar el art 56°, en cuanto a que –preferentemente- la consecuencia de la medida dispuesta debe recaer no sobre la persona del niño o adolescente, sino sobre la persona o institución que aparezca como responsable de la amenaza o violación…”
Es decir que allí surgen los elementos necesarios para una adecuada intervención estatal pudiendo identificarse distintos procesos:
1. PROCESO DE IDENTIFICACION
Así tiene que analizarse y definirse claramente:
a) QUE derechos han sido vulnerados o violados que se corresponden con cada artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño;
b) QUIEN lo ha hecho identificando si tal violación o vulneración ha estado en cabeza de miembros de la familia o de una institución;
b) COMO. Analizándose claramente cual es la conducta con detalle de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que trajo como consecuencia la violación o vulneración de los derechos del niño/niña o adolescente.
Dice la norma que analizamos, que para avanzar en los puntos anteriores, resulta indispensable involucrar a quienes tengan alguna responsabilidad en dicha amenaza o violación, a fin de comprometer a todos en la restitución y el ejercicio pleno de los derechos que aseguren su protección. Pero ello no puede hacerse si no se hace con todos, los involucrados, partiendo evidentemente del respeto por el derecho de todas las personas o instituciones involucradas
Se sostiene en el Dto Reglamentario, que ello se condice con lo expuesto al reglamentar el art 56°, ya que es evidente que al incorporarse el criterio de considerar al niño como un sujeto de derechos y no como un objeto de protección, la consecuencia de la aplicación de una medida de protección, medio por el cual se encuadra el trabajo en este sentido, debe recaer no sobre la persona del niño o adolescente, sino sobre la persona o institución que aparezca como responsable de la amenaza o violación…”
2. RESTITUCION DE DERECHOS
Aquí encontramos la definición del fin que tiene el trabajo de quien interviene en una familia, es decir la restitución de los derechos de los niños/niñas y adolescentes. La forma de realizar este “trabajo”, esta regulada por medio del art 59 sgtes y ccdtes de la misma ley 4347 (medidas de protección) y de los arts 33 y 39 de la Ley 26.061.
Como decíamos en otros párrafos, el mismo Decreto que nos ocupa, al momento de reglamentar el art 59 establece claramente que las llamadas medidas de protección son aquellas que han de tomarse para asegurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ante situaciones de amenaza o violación de aquellos.
3. RESPETAR EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Aunque resulte una obviedad, no debe perderse de vista que esta garantía debe inundar el razonamiento de cualquier intervención ya que el objeto de las medidas de protección tampoco recaen sobre la persona del niño/niña o adolescente, sino en sus derechos. Ello implica la consideración como sujeto de derechos y no como un mero objeto de protección.
Queda el debate abierto, si elegimos intervenir con viejos o nuevos paradigmas.
La ley complementaria del Código Civil y sancionada en 1919 permitía la disposición de los “menores” como “objeto” de tutela por parte del Estado a través del Poder Judicial, mediante un proceso tutelar dirigido por un juez con facultades prácticamente omnímodas, signado por la negación de los principios, derechos y garantías del debido proceso reconocidos constitucionalmente a los adultos en las mismas condiciones. Tal como ha sucedido en ésta causa.
Como producto de este nuevo paquete normativo, la intervención estatal en derecho de familia ha variado sustancialmente.
Ahora los institutos más trascendentales del derecho de familia que involucran a los niños, y que están regulados por el Código Civil, tales como adopción o privación y suspensión de la patria potestad, deben considerarse como de última ratio. Este es el criterio de la CSJN y de nuestro máximo tribunal provincial en los fallos que ahora aplican la doctrina de la protección integral de manera estricta.
Quien iba a pensar en otros tiempos que un padre pudiera agotar las instancias de discusión para recuperar la custodia de su hija después de que la misma había sido entregada en guarda para futura adopción?
Sin embargo el criterio que ha utilizado, sabiamente, nuestro Superior Tribunal de Justicia del Chubut así lo ha permitido, defendiendo a ultranza el derecho a la patria potestad . Idéntico criterio sustentó la CSJN cuando ratificó la sentencia en este caso. También cuando resolvió en los autos A., F., en el que un niño fue dejado por su madre en un hospital el mismo día de su nacimiento y el juez interviniente declaró el estado de abandono del menor y dispuso su entrega en guarda a un matrimonio, con miras a su futura adopción. Posteriormente se presentaron en el expediente los abuelos del niño, quienes dijeron que la madre es menor de edad y pidieron la tenencia. La Cámara de Apelaciones declaró la nulidad de lo actuado en primera instancia, considerando que la madre no había sido correctamente citada a juicio y que además estaba en condiciones de asumir su rol maternal. Los guardadores y el defensor de menores interpusieron recurso extraordinario. La Corte Suprema, por mayoría, admite el recurso, deja sin efecto la sentencia, dispone que el menor quede bajo la custodia de los guardadores y ordena dictar un nuevo fallo, reiterando la existencia del llamado "triángulo adoptivo-afectivo" por el cual el menor, su familia de sangre y los guardadores entablen una relación que continúe hasta su mayoría de edad.
Estos fallos han sido aplaudidos a nivel nacional porque, esto es protección integral. Esta forma de intervenir en que el Estado respeta los derechos y garantías que ha asumido cuando ha suscripto los tratados internacionales que luego incorpora a su propia constitución .
Así las intervenciones estatales en las familias no comienza con la intervención del juez penal o civil en relación con la conductas de sus integrantes, ya que tanto la ley nacional 26.061, como nuestra precedente provincial 4.347, establecen claramente que cuando se haya violado derechos o se amenace la violación de los derechos, deben dictarse medidas de protección.
En nuestra norma provincial Nro. 4347 lo establece claramente en el art 59 sgtes. y ccdtes. mientras que en la nacional lo regula a partir del art.33 dividiendo dos categorías; por un lado las medidas de protección integral de derechos y por otro las llamadas ahora Medidas Excepcionales previstas en el art. 39.
Nuestra ley 4347 ha sido reglamentada por el Dto. N° 1631/99 que didácticamente aporta la siguiente definición: Medidas de Protección son aquellas que han de tomarse para asegurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños y adolescentes, ante situaciones de amenaza o violación de aquellos…..Por violación de derechos se entiende las acciones u omisiones provenientes de la familia, la sociedad o el Estado (en sus distintos niveles y a través de sus instituciones), individualmente o, a través de acciones u omisiones conjuntas de aquellos que impidan el ejercicio de uno o mas derechos y que por el carácter de integralildad de los mismos amenazan el ejercicio de otros. Se estructuran por medio del art. 59 que las enumera enunciativamente, y atribuyendo la autoridad que debe dictarlas en el art. 61 de la misma norma.
La ley nacional de Protección integral, utiliza la misma metodología y definición, ya que atribuye competencia para el dictado de las medidas de protección integral del art 33 y las del art.39 que se llaman medidas excepcionales en el órgano administrativo limitando la intervención judicial solo para el análisis de admisibilidad de las excepcionales. Es decir que son actos administrativos que consisten en la preservación y/o restitución a los niños, niñas y adolescentes del disfrute, goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
Entonces, al poner al acento en el niño, como sujeto de derechos, lo que se pretende entonces con la nueva metodología de intervención que venimos explicando, es restituir los derechos vulnerados. Ahora si se pone el acento en el niño como objeto de protección, es evidente que lo único que se buscará es proteger sus necesidades.
Estas necesidades, como sosteníamos antes, los define el juez, mientras que el acento en los derechos lo define la Convención y demás tratados de Derechos Humanos. Allí reside la diferencia sustancial.
Las medidas de protección deben aplicarse cuando existe violación de derechos, no en determinados procesos.
Caben en todos los procedimientos de familia, pero no en los procedimientos judiciales visto como un expediente ingresado en el Juzgado, sino en los procedimientos de intervención estatal en las familias. Esto es lo innovador.
Supongamos un proceso de adopción, como para ejemplificar un instituto en el que esté en juego la patria potestad. Si un niño ha sido abandonado por sus padres y entregado en guarda a un matrimonio elegido del Registro de Pretensos Adoptantes la mirada puesta en el objeto de protección típico de la Doctrina de Situación Irregular, indicaba que el juez intervenía primeramente y sancionaba a los padres abandonantes de la patria potestad con la entrega en adopción de su hijo.
Si en el mismo supuesto se pone la mirada en el sujeto de derechos, se evaluará primeramente la adopción de medidas de protección a los fines de restituir los derechos vulnerados del niño. Para ello se abordarán primeramente cuales han sido los derechos vulnerados, identificarlos; allí podremos encontrar en crisis el derecho a la identidad, a la libertad, a la integración familiar, al respeto y a la dignidad. En ese marco es que deberán dictarse las medidas de protección necesarias para permitir la revinculación con aquellos padres “abandonantes”, mas allá de que esto se integre con los guardadores.
Pero si el análisis lo partimos de un paradigma meramente sancionatorio, en el marco de un paternalismo hipócrita –como el de la situación irregular-, no habrá proceso ni actividad procesal o extraprocesal que realicen los titulares de la patria potestad, que pueda cubrir las expectativas de cualquier juzgador.
Estos son los criterios de intervención que se debe ejercer en el marco de la magistratura, como obligación estatal asumida al suscribirse los tratados internacionales. Pero además, todo lo dicho esta previsto claramente en la reglamentación del art 59 cuando se sancionó el Dto. 1631/99. Me permito reproducir por la claridad del concepto:
“…La verificación de la amenaza o violación…implica un análisis desde la perspectiva de quienes son responsables o corresponsables de dicha amenaza o violación, para una vez identificado el mismo, trabajar desde ésta óptica en términos de restitución de derechos. En este esquema, resulta indispensable involucrar a quienes tengan alguna responsabilidad en dicha amenaza o violación, a fin de comprometer a todos en la restitución y el ejercicio pleno de los derechos que aseguren su protección. Este último se condice con lo expuesto al reglamentar el art 56°, en cuanto a que –preferentemente- la consecuencia de la medida dispuesta debe recaer no sobre la persona del niño o adolescente, sino sobre la persona o institución que aparezca como responsable de la amenaza o violación…”
Es decir que allí surgen los elementos necesarios para una adecuada intervención estatal pudiendo identificarse distintos procesos:
1. PROCESO DE IDENTIFICACION
Así tiene que analizarse y definirse claramente:
a) QUE derechos han sido vulnerados o violados que se corresponden con cada artículo de la Convención sobre los Derechos del Niño;
b) QUIEN lo ha hecho identificando si tal violación o vulneración ha estado en cabeza de miembros de la familia o de una institución;
b) COMO. Analizándose claramente cual es la conducta con detalle de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que trajo como consecuencia la violación o vulneración de los derechos del niño/niña o adolescente.
Dice la norma que analizamos, que para avanzar en los puntos anteriores, resulta indispensable involucrar a quienes tengan alguna responsabilidad en dicha amenaza o violación, a fin de comprometer a todos en la restitución y el ejercicio pleno de los derechos que aseguren su protección. Pero ello no puede hacerse si no se hace con todos, los involucrados, partiendo evidentemente del respeto por el derecho de todas las personas o instituciones involucradas
Se sostiene en el Dto Reglamentario, que ello se condice con lo expuesto al reglamentar el art 56°, ya que es evidente que al incorporarse el criterio de considerar al niño como un sujeto de derechos y no como un objeto de protección, la consecuencia de la aplicación de una medida de protección, medio por el cual se encuadra el trabajo en este sentido, debe recaer no sobre la persona del niño o adolescente, sino sobre la persona o institución que aparezca como responsable de la amenaza o violación…”
2. RESTITUCION DE DERECHOS
Aquí encontramos la definición del fin que tiene el trabajo de quien interviene en una familia, es decir la restitución de los derechos de los niños/niñas y adolescentes. La forma de realizar este “trabajo”, esta regulada por medio del art 59 sgtes y ccdtes de la misma ley 4347 (medidas de protección) y de los arts 33 y 39 de la Ley 26.061.
Como decíamos en otros párrafos, el mismo Decreto que nos ocupa, al momento de reglamentar el art 59 establece claramente que las llamadas medidas de protección son aquellas que han de tomarse para asegurar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes ante situaciones de amenaza o violación de aquellos.
3. RESPETAR EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO
Aunque resulte una obviedad, no debe perderse de vista que esta garantía debe inundar el razonamiento de cualquier intervención ya que el objeto de las medidas de protección tampoco recaen sobre la persona del niño/niña o adolescente, sino en sus derechos. Ello implica la consideración como sujeto de derechos y no como un mero objeto de protección.
Queda el debate abierto, si elegimos intervenir con viejos o nuevos paradigmas.
sábado, 12 de abril de 2008
LOS NIÑOS, SUS GUARDADORES Y LA SEGURIDAD SOCIAL
TRABAJO PRESENTADO PARA LA APROBACION DEL POSTGRADO "DERECHO INFANCIA Y POLITICAS SOCIALES EN AMERICA LATINA" CURSADO EN LA CIUDAD DE TRELEW POR CONVENIO ENTRE FACULTAD DE CS ECONOMICAS Y UNICEF (Año 2000)
EL TRABAJO FUE CORREGIDO Y APROBADO POR LA DRA NELLY MINYERSKI
LOS NIÑOS, SUS GUARDADORES Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Vuestros hijos no son vuestros hijos
Son los hijos y las hijas del ansia de la Vida por sí misma
Vienen a través vuestro, pero no son vuestros
Y aunque vivan con vosotros, no os pertenecen.
GIBRAN KHALIL GIBRAN (1833-1931)
“El Profeta” (1923)
I.-PRESENTACION
En la practica judicial, específicamente en los casos vinculados con el Derecho de Familia, donde la Justicia formal pone ojos sobre una relación de convivencia analizando las relaciones personales, puede observarse de que manera el pensamiento tutelar se encuentra presente, pese a que – a veces – también se los pretenda justificar desde la Protección Integral. Este abordaje como se detallará en los párrafos que siguen, conlleva la aplicación de procedimientos con claro corte tutelar, que lejos de facilitar la función de protección familiar que debe protegerse y avalarse desde el Estado, solo busca analizarla cuando no cuestionarla, sin establecer soluciones distintas, sino simplemente limitativas a la misma. Se pretende de ésta manera, equivocadamente, “proteger a los niños” a los fines de evitarles posibles consecuencias disvaliosas para su vida, analizando con ojos de jueces-padres cada relación que los rodea, a fin de evitar el abandono moral y material del mismo, partiendo de la premisa que los padres biológicos no se encuentran con facultades suficientes para administrar su propia familia. Para analizarlos es necesario ejemplificarlo desde un caso practico.
a) – Un Caso Testigo
En mayo de 1998, se presenta en los tribunales un pedido de José R. solicitando ser designado guardador del hijo de su concubina María T, - con quien ya tiene 2 hijos mas- debido a que así le habían solicitado en la obra social a los efectos de poder ser incorporado – el niño - como beneficiario a cargo del afiliado titular. Ello porque la actual Ley de Obras Sociales permite que el beneficiario titular incorpore en calidad de beneficiario adicional a menores que se encuentren legalmente a cargo del titular
Acompaña a su petición, la conformidad de la madre, y del padre biológico del niño. Este cuenta con 8 años y hace 3 que no tiene mas que -la cada vez mas empobrecida- atención que le brindan en el Hospital Público y hoy necesita hacerse un tratamiento de cierta complejidad que si bien no es urgente, éste no se lo cubre de la mejor manera posible.
A ésta petición el Juzgado normalmente dicta un proveído con el siguiente contenido:
a)- se le da intervención al Ministerio Pupilar
b)- se realice por medio del Servicio Social del Tribunal, de un amplio informe socio-ambiental en el domicilio del peticionante a los fines de analizar la integración familiar. Debido a que éste organismo siempre ha centralizado tanto actividades técnicas en materia civil como del fuero penal y con poco personal, su intervención puede realizarse recién en el plazo próximo de 2 meses, con posibilidades de demorarse 1 ó 2 meses mas. En este informe socio-ambiental, solo se constata -a partir de los dichos de las partes en su domicilio o en la sede misma del equipo- que el relato de los hechos se refleja con las manifestaciones.
c)- Se fija audiencia a los fines de que el progenitor del niño, personalmente manifieste su conformidad o disconformidad respecto del tramite
d)- Se fija audiencias a los fines de que comparezca la madre a prestar su correspondiente consentimiento ante el Juzgado, - acompañada con el niño y el pretenso guardador-
Todas estas medidas procesales con la consiguiente intervención de los abogados patrocinantes (esto es cédulas, oficios, etc), y plazos para contestar vistas, ya llevan –aproximadamente- 3/4 meses desde la iniciación.
Debe tenerse en cuenta que a las audiencias fijadas, como es de estilo en la praxis de los casos menores, solo se encontraban presentes, un empleado y las partes que respondieron a las preguntas de estilo, esto es si presta conformidad con el tramite y cual es el objetivo del mismo. Se labra un acta y se firma. También en idéntico y lento derrotero se cita a los testigos propuestos.
Luego de encontrarse agregados todas las pruebas, se vuelve a correr vista al Ministerio Pupilar quien, analizando la conformación del grupo familiar, las manifestaciones de las partes, las pruebas documentales acompañadas, las testimoniales producidas y -siempre y cuando no requiera alguna entrevista personal con los integrantes de la familia -, produce un dictamen final donde favorece la petición.
Asi los autos pasan a fin de dictarse sentencia en el plazo procesal estipulado, esto es en un máximo de cuarenta días para los juzgados unipersonales.
Conclusión, han pasado nada mas ni nada menos que 5 ó 6 meses para corroborar judicialmente que una persona integra el grupo familiar del peticionante, quien solo pretende dar cobertura como beneficiario adicional, con el solo fin de asegurarle el derecho a su salud.
b) – Las estadísticas
En este marco descripto, deben analizarse la incidencia de tramites de éste tipo que se han realizado en los últimos tiempos en los tribunales del Valle Inferior del Río Chubut que abarca los Juzgados con sede en la ciudad de Trelew, Rawson y Puerto Madryn a los efectos de clarificar completamente la situación social que ellos revisten. Para ello se ha incluido las estadísticas de tramites vinculados con posibles situaciones de desprotección de menores, tales como Tutelas y Adopciones
ADOPCIONES INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 5 7 5 6 3 4 0 2 32
PTO.MYN 5 11 10 7 10 13 4 13 7 10 90
TRELEW 21 43 25 24 32 33 31 28 38 20 295
TOTALES 26 54 40 38 47 52 38 45 45 32 417
GUARDAS JUDICIALES INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 17 19 38 38 50 34 39 38 273
PTO.MYN 13 10 12 31 54 35 32 50 57 74 368
TRELEW 39 59 83 115 125 137 129 160 166 194 1207
TOTALES 52 69 112 165 217 210 211 244 262 306 1848
TUTELAS INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 3 1 2 2 13 11 10 18 60
PTO.MYN 1 1 15 11 22 15 12 18 6 18 119
TRELEW 17 32 29 30 43 38 46 52 46 49 382
TOTALES 18 33 47 42 67 55 71 81 62 85 561
*-Fuente: Estadisticas brindadas por la Secretaría de Informática del Superior Tribunal de Justicia del Chubut
Un simple análisis de los valores volcados anteriormente nos lleva a concluir sobre la existencia de una gran diferencia entre tramites de Guardas Judiciales, Tutelas con los tramites de Adopciones. En el caso de las primeras, ha ido incrementándose notoriamente el inicio de estos tramites, no existiendo relación con las adopciones iniciadas, lo que implica que las primeras no se encuentran vinculados con un abandono de menores, sino con otro tipo de objetivos y que analizaremos en los párrafos siguientes.
La lectura de la situación que se plantea debe también analizarse en un contexto socioeconómico muy particular, y no pretendo adentrarme en éste análisis porque se perdería el objetivo del análisis jurídico del presente trabajo. Pero es indudable que las obras sociales, tanto sindicales como empresariales, se han convertido en empresas donde la rentabilidad ha triunfado sobre la solidaridad, como parámetro más importante que rige las vidas de todas estas instituciones de la seguridad social. Para colmo el Estado se encuentra prácticamente ausente en el servicio que presta el Hospital Público, haciendo que sus integrantes hagan maravillas para poder continuar con las puertas abiertas.
Faltas de insumos, personal mal remunerado, recursos casi inexistentes para la compra de medicamentos, hacen de la salud pública un valor que el Estado ha abandonado a la suerte de cada uno de los habitantes de la Nación. En ese contexto, y agravado por un sistema legislativo que también ha caído en el error de medir todo por la rentabilidad donde se imponen cada vez mas barreras para la incorporación de afiliados a éstas entidades, la salud pareciera ser un bien a conseguir de cualquier modo razonable para los integrantes de una familia, aun recurriendo a figuras que hasta hace 10 años no eran ni siquiera utilizados por sus miembros.
Asi, como ejemplo paradigmatico de lo que venimos sosteniendo, puede mencionarse el dictamen de la Subgerencia Registros – División Interpretacion de Leyes del PAMI (INSSJP) cuando a la pretensión de incorporación en calidad de beneficiario en calidad de persona a cargo del titular el organismo que en la presentación de la guarda judicial otorgada por Juez de Familia de ésta ciudad de Trelew, “...no está probado en autos la incapacidad manifiesta o ausencia de los progenitores de los menores que se pretende incorporar al Instituto...” y continúa dando fuerza a este criterio al sostener que “...Los padres no pueden exonerarse de las obligaciones que les impone el ejercicio de la patria potestad con el pretexto que otros familiares amparen a sus hijos. Nadie duda de los graves problemas sociales y económicos, como la presente situación planteada. Lo que se pretende es que los mismos sean solucionados a través de este Instituto desviando los recursos que inicialmente afectan las prestaciones de nuestros beneficiarios...”
Concluye la División Interpretación de Leyes que “... Con los fundamentos vertidos se deniega la petición de afiliación solicitada...”
Independientemente de los recursos tanto administrativos como judiciales que pudiera esgrimir la peticionante de la afiliación, a partir de ésta opinión que luego se le comunicara y sobre cuyo análisis no quiero detenerme porque resultan obvios, es necesario resaltar que este criterio no solo es sustentado por los entes administrativos que así es como claramente permiten que se violen los derechos que el mismo Estado se ha comprometido a proteger, sino que también existen funcionarios de otros poderes del mismo Estado que lo sustentan.
II.- LA FIGURA DEL GUARDADOR
En realidad, aquel caso testigo que se ha descripto se ha repetido en su procedimiento, tanto para quienes estan unidos de hecho y pretenden incorporar en el marco familiar, los beneficios de seguridad social con que cuenta todo el grupo, como para los parientes próximos como los tíos o abuelos que pretenden colaborar con el mismo fin en la atención de sus nietos que se encuentran en condiciones de necesidad de cobertura,.
Asi es que en todos estos casos, se ha requerido por parte de las obras sociales, fundamentalmente sindicales, tanto nacionales como provinciales, la presentación de una guarda otorgada por el juez para poder darlo de alta al sistema, como integrante del grupo familiar.
Las guardas judiciales tienen una base conceptual muy tradicional en nuestro sistema procesal, que se encuentra regulado por el art 234 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de nuestra provincia, y que en realidad reproduce casi fielmente, el mismo código nacional. Asi es que los jueces a quienes se les ha sometido un caso como el ya descripto, han fundado su decisión en el inciso 3° del artículo mencionado, haciendo una interpretación amplia y en favor del niño, que va mas allá de la norma, dado que allí se establece que la guarda en realidad es una forma de brindar protección a una persona, y establece quienes son los destinatarios de esa medida, en cuatro incisos.
Resulta claro que del artículo no surge, en absoluto, ninguna similitud de regulación de la conducta que se le ha traído a resolución, ya que no estamos ni ante menores abandonados o sin representantes legales, ni impedidos de ejercer sus funciones. Precisamente ejerciendo sus funciones, se han presentado ante un magistrado a peticionar una medida muy especial, esto es el de avalar una función de solidaridad familiar y de poder garantizarle a ese niño su derecho a la salud por medio de la seguridad social.
a) – el patronato y la situación irregular en el procedimiento actual
La designación de guardador entonces, con éstos fines y ante la falta de una regulación específica, ha sido asimilada a la designación de tutor de los menores por parte del juez y que se encuentra regulada en el texto del art. 391 del Código Civil. Este se basa fundamentalmente en el análisis de la idoneidad del tutor que debe ser investido en tal carácter por el juez . Ello porque aquel debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre y debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. . Estas responsabilidades exigibles a los tutores deben ser prudencialmente apreciadas por el juez antes del discernimiento de la tutela en la persona que de acuerdo con las circunstancias, cumplirá mejor la función tutelar en cuenta al interés del menor, que es lo primordial
Pero a mi entender ésta analogía en el procedimiento de las guardas judiciales con fines previsionales, con las de tutela legal y forzándola por medio del art 234 del Codigo Procesal, aun si no existiera la Convención sobre los Derechos del Niño forma parte de una apreciación errónea de la legislación a aplicar. Es así que el mismo Código Civil – arts. 383/388- reconoce a los padres la plenitud de las facultades para designar tutor ante su posible fallecimiento; y tan es así que Velez Sarfield les reconoció tal facultad plena admitiendo en un articulado procesal de fondo, que los jueces solo la confirmarán y discernirán el cargo al tutor nombrado.
Pese a que destacada doctrina tradicional no coincide con ésta apreciación , el criterio que anteriormente se había sustentado, de que solo bastaba para la confirmación de la tutela, el examen de validez formal de la designación debe hoy revalorizarse a la luz del nuevo constitucionalismo vigente en nuestro país con el agregado en la Carta Magna (art 75 inc. 22) de la Convención sobre los Derechos del Niño
Este razonamiento, de las facultades del juez para vigilar cada decisión de los padres e incluso sobrepasar por sobre las valoraciones realizadas por los mismos respecto de los antecedentes de conducta, medio familiar y moral del pretenso tutor, es indudablemente una violación a garantías constitucionales ya que avalar el criterio intervencionista en las decisiones familiares también se choca con el principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, ya que el Estado estaría presumiendo la incapacidad de los padres para tomar las decisiones sobre sus hijos.
b) – las guardas de hecho
Otra legislación donde aparece el instituto de la guarda, es en la ley de adopción N° 24.779, que por primera vez incorpora esta regulación en el articulado del Código Civil y no ya como ley complementaria tal como había sucedido tradicionalmente. Principalmente en los arts. 316 y 317, la norma establece la necesidad de que los pretensos adoptantes tengan al menor bajo su guarda y enumera el procedimiento que debe seguir el juez en tales casos. Es la llamada guarda preadoptiva, es decir un trámite judicial previo al de adopción específicamente, pero ligado necesariamente por el procedimiento establecido por la ley. Esta guarda debe ser concedida exclusivamente por autoridad judicial, desestimando toda posibilidad de su otorgamiento por medio de autoridad administrativa o escribano público, tal como estaba permitido en legislaciones anteriores. Estas guardas preadoptivas comienzan a vincularse con la adopción a partir de la puesta en funcionamiento de los Registros de Pretensos adoptantes que novedosamente tambien es creado por la misma ley .
Pero se han detectado situaciones en las que los padres biológicos han entregado directamente un niño o niña a las personas que ellos han considerado mas idóneas para que cuiden y en un futuro adopten al hijo/a que ellos, por distintas circunstancias no pueden tener. Son las llamadas guardas de hecho . Ello ha generado comentarios y fallos de todo tipo, y quedará mucha tela por cortar en este tema, lo que implica una sana discusión y análisis de las mismas. Pero aún así la guarda de hecho se encuentra todavía vinculada a dos institutos complejos, tales como la adopción y la patria potestad.
c) - La guarda como integrante de la patria potestad
Bien se ha sostenido por toda la doctrina que la guarda es la primera obligación que surge para los padres en el ejercicio de la patria potestad, ya que la inmediatez con los hijos es fundamental para cumplir con el llamado derecho-deber de la educación y la formación. La SCJN ha sostenido en 1973 que la Patria Potestad se encuentra protegida por la Constitución Nacional, derivado del nexo sanguíneo y de la procreación, proclamándose que se origina en el derecho natural de los padres de sangre, debiéndose apelar entonces a la naturaleza, al derecho natural como fundamento de la constitucionalización implícita de la patria potestad, quedando así, al criterio del maestro Bidart Campos anudado constitucionalmente
Por ello y siguiendo el principio de que “quien puede lo mas puede lo menos”, entendemos que si el art. 383 del Codigo Civil faculta a los padres para que puedan nombrar por testamento tutor a sus hijos que estén bajo su patria potestad, nada impide – ya que ninguna norma lo prohibe – que puedan designar guardadores a sus hijos para que sean sus futuros padres adoptivos, ya sea por cuestiones tan atendibles como una enfermedad terminal, imposibilidad de asistirlo por impedimentos físicos o psíquicos, cuestiones económicas graves, ...etc. .
Por lo tanto en el caso que nos ocupa, partiendo del mismo principio, si tampoco arribamos al extremo de la entrega en futura adopción, no existe impedimento para que sea entregado simplemente en guarda, por las mismas motivaciones expuestas, es decir por intermedio de un simple convenio de partes.
d) - Las guardas como obligación alimentaria
Nuestro codificador, desde el año 1869 nos trae estructurado en un sistema normativo de fondo, las relaciones familiares a partir de la presunción de los lazos afectivos y sanguíneos. Específicamente establece que entre parientes existe una obligación alimentaria que es exigible y que obviamente traer enlazada una característica que tiene fuertes lazos con nuestra cultura latinoamericana e hispánica judeo-cristiana, la solidaridad familiar. Ello porque desde aquel entonces el mismo Velez, sabiamente, analizó las figuras que formaban parte de nuestra sociedad post-colonial , y asi como supo disponer que institutos como la adopción no eran apropiadas para su incorporación al Código porque no reflejaban una costumbre de la incipiente nación, también aportó toda una estructura de relaciones parentales con deberes y derechos muy marcados.
Tal vez en aquel momento el codificador pensó, tal como lo haríamos hoy, que nadie mejor que la familia para dar la cobertura necesaria en momentos difíciles de desprotección. Así es que también dejó muy bien aclarado que las personas que se hicieran cargo de los menores en ausencia de sus padres, tal como los tutores, deben comportarse como un buen padre de familia (arts 412 y 413).
Velez dejó muy bien cubiertos, en ese sentido y para aquella época, a los menores.
También había previsto a partir del art. 367 sgtes y ccdtes. e independientemente de la posterior modificación por parte de la Ley 23.264, la obligación alimentaria entre parientes y hace referencia en la nota del antiguo artículo, la estructura que había alcanzado el derecho romano.
Entonces nada obstaría a que un pariente en cumplimiento de su obligación alimentaria no espere a que le sea reclamado judicialmente tal cumplimiento y acordara con los padres de un niño/niña hacerse cargo a los fines de poder auxiliar en las necesidades mínimas de subsistencia, ello porque si bien las obligaciones alimentarias tienen una causa fuente de origen legal, nada obsta a que puede provenir también de un contrato siendo así el objeto de un negocio jurídico a favor de una de las partes, a causa de su necesidad de ser asistida. Esta obligación también alcanza a los parientes por afinidad en primer grado tal como lo expresa el art 368, y es el caso de los mal llamados “padrastros” o “madrastras”, es decir el cónyuge del padre o de la madre. Obvio resulta que en el marco de la obligación alimentaria y la solidaridad familiar, y ante una necesidad de cobertura para un menor, no nos vamos a poner a observar si existe el vínculo matrimonial o no, porque ello sería subordinar la respuesta asistencial, a la existencia de una relación que las partes han elegido no formalizar en el marco de la autonomía de la voluntad.
Podemos concluir entonces que la llamada guarda judicial también forma parte de la obligación alimentaria entre parientes, como ya se encuentra debidamente previsto desde 1869 en nuestro derecho positivo.
III.- LAS FIGURAS DE LOS RESPONSABLES DEL NIÑO EN LA CONVENCION
Hasta aquí hemos analizado el enfoque que se hace sobre la figura del guardador, tanto desde el abordaje jurisdiccional, doctrinario y legislativo a partir del derecho positivo interno, aun sin remitirnos a los fuertes fundamentos que aporta la convención, mas bien lo hemos hecho solo como aproximación. Ahora nos adentraremos en el análisis del aporte que realiza la Convención sobre los Derechos del Niño, pudiendo comenzar con identificar de que manera la norma internacional reconoce vínculos entre el niño y sus padres, cuidadores o responsables, legales o no. Asi desde el deber de que el Estado proteja contra toda forma de discriminación por sus creencias y de sus padres o tutores o de sus familiares (art. 2.2); el respeto por parte del Estado de las responsabilidades los derechos y deberes de los padres, o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño (art. 5); que el Estado respete la guía que le brindan en el ejercicio de sus derechos, los padres y en su caso de los representantes legales (art. 14.2); que el Estado reconozca las obligaciones comunes de ambos padres en la crianza y el desarrollo (art. 18.1); la protección contra abusos mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19.1); el reconocimiento de tratos especiales al niño mental o físicamente impedido según circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2); el derecho a las prestaciones de la seguridad social teniendo en cuenta a las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26.2); la responsabilidad de los padres u otras personas encargadas del niño (art. 27.2) y responsabilidad financiera del mismo (27.4).
Desde el mismo Preámbulo comienza revalorizando el rol de la familia como grupo que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, pero también reconoce otros roles. Existe una percepción equivocada de que la Convención quita a los padres la responsabilidad de la atención de los niños y concede una mayor autoridad en esta esfera a los gobiernos. En varios artículos se refiere a la función de los padres las madres y la familia y encarga a los gobiernos la tarea de proteger y asistir a las familias en el cumplimiento de su función esencial en la crianza de sus hijos.
a) – El rol de los progenitores
En este nuevo contexto instrumental, los padres son responsables de la protección de los derechos de sus hijos, pero estos derechos estan vinculados directamente con las necesidades de que los padres y las madres promuevan y protejan los derechos de sus hijos. Y el Estado tiene la obligación ya sean por intermedio de sus órganos administrativos y judiciales, de respetarlos y brindarles todo el apoyo posible. Las responsabilidades de los padres y las madres con respecto a los derechos de sus hijos disminuyen a medida que el niño madura, es decir, cuando los niños comienzan a comprender los valores, la cultura y las normas de su sociedad, y cuando comienzan a relacionarse con los otros sobre la base de la tolerancia, el respeto mutuo y la solidaridad entre sus familias y las comunidades.
b) – otros encargados de los niños
La Convención, siendo coherente en la línea de expresión con el enunciado del mismo preámbulo, (párrafo 5) expresa su convencimiento de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad reconoce que la familia es el grupo que debe recibir la protección . Esa protección y asistencia necesarias es una obligación dirigida hacia el Estado, ya sea por medio de sus organismos administrativos como judiciales, de manera tal que sean efectivos los derechos que se consagran y que han sido ratificados por casi todos los países del mundo.
Por eso, el mismo instrumento reconoce varios roles de distintas personas que también pueden hacerse cargo de la satisfacción de las necesidades de los niños. Independientemente del reconocimiento de las responsabilidades de los padres en primer lugar , tambien reconoce a:
- tutores o de sus familiares (art. 2)
- los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, tutores u otras personas encargadas legalmente de los niños (art. 5)
- representantes legales (art. 14)
- representante legal ó de cualquier persona que lo tenga a su cargo (art 19)
- otras personas que cuiden de él (art.23)
- las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26)
- otras personas encargadas del niño (art. 27)
- personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Es decir que los Estados al suscribir la Convención y ratificar su contenido salvo aquellos sobre los cuales expresamente han realizado reservas y manifestaciones especiales , ha hecho suyos los reconocimientos a éstos roles familiares y las obligaciones sobre el respeto a sus funciones a los fines de garantizar el ejercicio de los derechos de los niños. Asi debe considerarse entonces también como una obligación del Estado revisar su legislación interna a los fines de compatibilizarla con los compromisos asumidos en la suscripción y posterior ratificación.
Pero podemos realizar una rápida revisión manifestando que los tutores y los representantes legales de los niños, son figuras que ya estan en nuestro derecho interno, pero la Convención realiza distinciones ya que en algunos casos menciona a los responsables con la categoría jurídica (responsables legales) y en otros casos los refiere con otros alcances, tales como otras personas que cuiden de él (art.23), las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26), otras personas encargadas del niño (art. 27) e incluso con una responsabilidad muy particular como la responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Así en el marco del análisis global de la Convención que sostiene como decíamos que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de los niños, ello es reafirmado con cada uno de los roles que pueden, ya sea legalmente u ocasionalmente cumplir en pos del objetivo principal que es garantizar el ejercicio de los derechos del niño.
c) – la solidaridad familiar
También la convención reconoce este rol y lo profundiza cuando menciona a la familia ampliada (art. 5 ) como un medio donde el niño puede encontrar la protección y cuidado que le permita crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión tal cual expresa en el Preámbulo. (párrafo 6) y en los apartados ya analizados con sus respectivos roles. Ello sorprende al conjugarse con nuestro derecho interno que, tal como analizábamos en el apartado pertinente de éste trabajo, ya había sido estructurado en nuestro Código desde 1869.
Resulta claro entonces que todo el mundo ha expresado estos principios y reconocido estos roles. Y digo todo el mundo porque lejos de ser una expresión vacía que forma parte de un discurso ocasional, precisamente toda la comunidad internacional ha suscrito este instrumento.
Pero este reconocimiento a los roles familiares no solo reciben apoyo en la Convención de los Derechos del Niño, sino que también ha sido recogida por los demás tratados. Así en las
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil en el apartado IV referido a los procesos de socialización se establece en los puntos A.11 al A.19, la importancia de la función familiar sobre la cual deben establecerse las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes.
IV.- UNA REFORMA QUE AUN NO HA SIDO DIMENSIONADA (el aporte de los derechos humanos)
La totalidad de los derechos humanos – civiles, políticos, económicos, sociales y culturales – es inmanente a la dignidad humana de todas las personas; representan valores muy claros y que exigen un compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran. Los derechos humanos han sido concebidos como una base y guía de las políticas de desarrollo, y solamente es sostenible cuando esta concebido para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos. Los Estados tienen la obligación de proteger y promover el respeto individual y su cumplimiento tanto en sus acciones individuales como conjuntas.
Pero esta afirmación no ha sido el resultado de un pensamiento que naciera bajo el influjo de la aparición de una moda jurídica internacional, sino el producto de una evolución que comienza con una nueva consideración del derecho humanitario, posteriores a la segunda guerra mundial. Así es que existe un viraje hacia la consolidación del sistema democrático de gobierno, la aparición de nuevos instrumentos y mecanismos de protección de los derechos humanos, desarrollándose tendencias – tanto positivas como negativas – que tocan directamente temáticas referentes a los derechos humanos. Así es como se llegan a entablarse consideraciones jurídicas que van mas allá de la norma misma y que apuntan a beneficiar directamente a ser humano en cuanto tal.
Este objetivo esta emparentado directamente con una vieja discusión en la cultura juridica occidental, tan vieja como el derecho mismo, respecto a la existencia de un derecho justo por esencia o simplemente de un derecho que se corresponde solo con un ordenamiento dado.
La Convención sobre los Derechos del niño trae consigo una fuerte brisa de justicia a la situación de los sujetos a quienes va dirigida, los niños. Esta idea de justicia es acompañada, al decir de Baratta, desde el origen del pensamiento occidental, al concepto de derecho natural. El mismo continúa sosteniendo acertadamente que cuando este proceso de producción del derecho es llevado a cabo en el nivel internacional se produce una discrepancia entre aquel contenido y la praxis administrativa, “tomando la forma de contradicciones entre la situación jurídica interna y la situación jurídica internacional”
a) - Un obligación incumplida
Esta contradicción también ha sido advertida por autores nacionales que detectan que no se encuentra en un plano de igualdad el derecho que impone el compromiso del Estado Nacional, parte de las Convenciones de Derechos Humanos, con su derecho interno. Asi es que esa obligación que expresamente asume el Estado Nacional de compatibilizar las normas, no solo van dirigidas al derecho que emana de los Códigos (derecho de fondo), sino también a todos los campos jurídicos, procesales y administrativos. Resulta claro que esa labor, de análisis sistemáticos de la legislación nacional, seguido de la promulgación y la aplicación de las nuevas leyes y de las leyes emanadas, aun no se ha hecho y se ha dejado al control constitucional que realizan los jueces de la nación. Esta necesidad es aun mas acentuada, dado que la vulnerabilidad de los niños y su necesidad de desarrollo y la evolución de su personalidad, incluído el derecho a una educación, a un nivel de vida adecuado y a la protección ante la ley, a garantizarle el entorno familiar, la unidad de la familia y de una atención alternativa adecuada cuando sea necesario, debe garantizarlo exclusivamente el mismo Estado parte de la Convención.
Algunos doctrinarios se han animado, recién en los últimos años, a analizar la existencia de ésta falta de compatibilidad entre este compromiso internacional y el derecho interno. Así el jurista nacional Morello advierte sobre el enfrentamiento que existiría en los requisitos exigidos a los representantes legales de un niño/a, para poder reclamar la debida asistencia alimentaria contra los abuelos y los padres, ya que el Codigo Civil establece la subsidiariedad de la demanda contra los primeros y ello atenta contra el superior interés del niño garantizado en la Convención.
En este contexto también se hace un interesante análisis sobre cuestiones que siempre han sido claramente resuelto por los Códigos procesales y que ahora a la luz de las convenciones de derechos humanos, quedan en evidencia sobre su clara violación. Es precisamente el caso de la irrecurribilidad en razón del monto que choca notoriamente con la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) aprobado por ley 23.054 que consagra esa misma solución en su art. 25, y tambien del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 (art 2. Ap. 3ª.). Ello porque limitar el acceso a la segunda instancia o un tipo similar de revisión judicial de la sentencia, en virtud del monto resulta claramente inconstitucional por violar la garantía de igualdad ante la ley, y por no permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa de las partes. El sistema interno de esa forma genera inequidades notorias y evidentes, ya que alguien puede demandar injustamente con exceso del monto mínimo y accede a una segunda instancia, mientras que quien puede demandar justamente una reparación pero por el monto de su reclamo, carece de la posibilidad de revisión.
Así volvemos entonces a resaltar este criterio que ahora fluye gracias al aporte de los derechos humanos, la llegada tan esperada, de un derecho mas justo.
V.- UN LENTE TUTELAR QUE NIEGA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Son innumerables los ejemplos que demuestran que el pensamiento tutelar pareciera ser ese lente que transforma todas las realidades y que en nombre de una vida digna para esos pobres chicos se inserta en cada razonamiento, en cada análisis de la vida de otros. Este paradigma que fuera aportado por la Ley 10.903, se ha presentado en cada expediente, en cada visita a las familias por parte de personal técnico y así la infancia y sus familias han sido objeto de control de una época que poco a poco, esperemos, y gracias a las nuevas construcciones legislativas a partir de la Protección Integral, vayan quedando atrás. Pero esa época es parte también de una concepción de la relación entre el Estado y la Familia ya que anteriormente se había considerado a ésta como una unidad productora y por lo tanto era necesario un rígido control estatal sobre la misma, mientras que en la actualidad es considerada y analizada como una unidad consumidora. y la relación se desenvuelve en otro ámbito, el mercado. Ciertamente una lectura acertada de cómo éste escenario ha condicionado todas las instituciones de la sociedad.
Esta nueva relación, los economistas tal vez la analizan quizás en otro contexto, a partir de la teoría del análisis económico del derecho, de las fallas del mercado, pero entiendo que con la llegada de la Doctrina de la Protección Integral como integrante de los Derechos Humanos, ha comenzado a disiparse esa niebla tutelar que nos abarcaba a todos quienes tenemos familia, pese a que precisamente se ha verificado que gran parte de los derechos de los niños inscriptos en los instrumentos internacionales tienen limitada concreción, especialmente cuando se trata de niños y adolescentes que pertenecen a los estratos pobres, utilizando el derecho entonces como una herramienta mas de discriminación y control a la que no adhiero.
En nuestro país, al igual que en todos los países de América Latina, el enfrentamiento de los problemas de la infancia desde las políticas públicas ha generado una clara diferenciación entre dos tipos de infancia: aquellos niños/adolescentes que cuentan con necesidades básicas satisfechas, y aquellos con sus necesidades básicas parcial o totalmente insatisfechas, esta categoría residual constituye el mundo de los menores . Así es como se ha estructurado legislativamente que la declaración de un menor en situación irregular es facultad discrecional del juez de menores, utilizando para su definición los conceptos de “abandono material o moral”. De esta manera no existe niño o niña, como decía Grosman que estando en situaciones de pobreza no encuadre en aquella categoría.
El razonamiento que así se establece desde un derecho tutelar permite que los problemas sociales, como la pobreza y los conflictos familiares son enfocados directamente como causa originaria de la delincuencia juvenil. Así es que se aplica sobre estos potenciales criminales todo el derecho tutelar partiendo del concepto jurídico de su “incapacidad” y decidiendo entonces el juez de menores, sobre su vida, rediseñandola a su libre albedrío con modelos de intervención en todos los ambitos tanto administrativos como judiciales, ya civiles o penales o laborales o de familia.
Pero un cambio de paradigma debe generar nuevos razonamientos originales que independientemente de resolver situaciones con este nuevo paradigma, también concrete la utilización de nuevos institutos que permitan una menor ritualización procesal como el caso que se ha presentado . Asi la relación de las familias con la justicia formal, será de complementariedad en tanto y en cuanto solo se pretenda garantizar al niño el derecho a un nivel de vida adecuado y el derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud y al servicio para tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud
Tambien es cierto que la intervención del órgano estatal Poder Judicial no tendría porque ser convocado cada vez que se pretenda asegurar un derecho en situaciones tan simples como la prestación médica, pero adentrarnos en las causales de ésta situaciones nos desviarían del tema de éste trabajo.
a) – Nuevos institutos
Tradicionalmente los institutos jurídicos y las acciones que permitan el ejercicio de los derechos, se han basado en las legislaciones tanto nacionales como provinciales, de acuerdo a la tematica que cada uno de ellos podía abarcar de acuerdo a nuestra organización jurídica. En este caso nos encontramos ante una situación mas extensa que rompe con nuestra tradicional creación. Para entenderlo debemos partir del analisis de que somos algo mas que personas, sino SUJETOS CONSTITUCIONALES. Con esto queremos decir que cada uno de nosotros no somos meros sujetos de derecho o personas, entes “susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones” tal como reza el Código Civil, sino que –enfáticamente- cada uno de nosotros somos sujetos o personas constitucionales “con” derechos y obligaciones emanados directamente del texto supremo de nuestro orden jurídico. Se trata de una cualificación mayor, más exigente que la del Código Civil. Cualificación que está, a la vez, constitucionalmente garantizada. Y en caso de no existir ningún medio puesto a disposición de los sujetos que permita esa garantía, existe la acción de amparo para remediar la situación.
Y el autor de ésta forma completa el razonamiento esencial para fundar la legitimación activa en materia de acción de amparo financiero.
Este aporte de nuevos institutos, que parten de la doctrina y que deben ser recogidos por los operadores que intervienen en las problemáticas familiares, deben interpretarse como medios facilitadores de la concreción de derechos que se encuentran garantizados por las convenciones internacionales.
b) – La Guarda judicial financiera
Tal como hemos venido haciendo a lo largo del trabajo, tradicionalmente entonces las guardas judiciales se han otorgado en el marco del art. 234 del C.P.C.C. o en un tramite que
se ha asimilado a la designación de tutor por parte del juez.
En el marco de los derechos que se pretenden garantizar, y teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño tiene previsto en su articulado varios sujetos que pueden asumir la responsabilidad de los niños, tal como ya hemos analizado , y con una marcada amplitud, ya sea desde tutores o de sus familiares, hasta cualquier persona que lo tenga a su cargo con el fin principal de que se garanticen efectivamente sus derechos, no existe ningún impedimento para que utilicen nuevos institutos con tales fines.
En el art. 27 la Convención tiene previsto la existencia de personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27) y ello no va en desmedro, entonces, de los responsables naturales y legales de los mismos, esto es sus padres. A partir de allí, siguiendo dicho criterio y teniendo presente un principio básico de que quien puede lo mas puede lo menos, si los padres pueden designar tutores a los niños, aquellos también pueden designar a personas que sean responsables financieros de los mismos, atento circunstancias especiales por las cuales se encuentren atravesando aquellos y que no le permitan garantizar los derechos que ellos tienen la obligación de proteger.
Asi es que se puede, con este sustento legal tan básico, tener presente la figura de la GUARDA JUDICIAL FINANCIERA como una alternativa procesal válida para permitirles a los progenitores buscar aquellas alternativas rápidas que tengan por fin darle un marco legal a situaciones que, de hecho, se presentan en la vida diaria en el marco de la solidaridad, principio que tambien pretender afirmar la Convención.
En este marco entonces la guarda judicial financiera tendría como sustento procesal, el que se encuentra previsto para la designación de tutores por parte de los padres en el art 383 a 388 del Código Civil, y en el art. 776 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chubut.
Con los fundamentos expuestos y para aquellos casos en que no existan ninguna vinculación legal entre las partes, podría conceptualizarse de la siguiente manera:
“La guarda financiera tiene lugar cuando una persona sin una atribución de la ley, ni del juez, por decisión de los padres o por su propia decisión otorga a un niño un respaldo económico”
Claro está que en este trabajo se deja perfectamente aclarado que la guarda financiera que se puede establecer en beneficio del niño y por parte de los parientes, lo será en el marco de la obligación alimentaria, por lo tanto esta anterior conceptualización solo alcanzaría a las personas que con un fuerte sentimiento de solidaridad, no tienen aquella vinculación con el niño.
VI.-EL PROCEDIMIENTO PROPUESTO
No pretendo concluir este trabajo sin hacer una propuesta concreta sobre el procedimiento que se propone para este tipo de tramite.
Con el sustento de doctrina y jurisprudencia constitucional que hasta ahora se ha esbozado, y teniendo en cuenta también la posibilidad de crear nuevas figuras en la necesidad de garantizar los derechos de los niños, fin principal que debe seguir el derecho; y con el sustento legal conque cuenta nuestro derecho positivo provincial a partir de la sanción de la Ley 4.347, podría esbozar el siguiente procedimiento propuesto según cada caso en concreto:
a)-Supuesto de hijos matrimoniales cuyo padre/madre ejerce la custodia y se ha casado nuevamente
En este caso nos encontramos ante un mal llamado “padrastro” o “madrastra” que se presenta peticionando incorporar a éste niño con otra filiación, a su obra social como grupo familiar dependiente del titular.
Teniendo en cuenta que éste pariente por afinidad en primer grado tiene obligación alimentaria para con el niño/niña, no existe impedimento para que se realice acuerdo por medio del cual se le otorga la guarda financiera sin mas tramite que aquel consentimiento del padre conviviente. Ello sin perjuicio de la citación urgente al progenitor no conviviente ya sea por edictos –en el plazo mas breve- o por cédula, con el fin de que “manifieste lo que considere oportuno bajo el apercibimiento de conceder la guarda financiera peticionada” .Luego de cumplido el plazo sin haberse presentado el progenitor el Juzgado de Familia otorga la guarda financiera dejando a salvo los derechos y deberes que pudieran corresponder a los padres biológicos vinculados con el ejercicio de la Patria Potestad sobre la persona y los bienes de sus hijos.
Es necesario desterrar este tradicional enfoque analítico de la presunción de falta de idoneidad de los guardadores/tutores propuestos por los mismos padres, como una forma de control sobre las decisiones de las familias. Ello porque a esta altura de nuestra conformación social y con el avance del constitucionalismo social no podemos aún conservar remoras de viejas formulas enquistadas en nuestra practica judicial.
b)- Supuesto de hijos matrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia y que convive con otra persona
Aquí nos encontramos ante la carencia de la obligación alimentaria legalmente establecida, si bien por extensión y atendiendo a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño podría, según alguna doctrina, aplicársele analógicamente la misma regulación.
En estos casos con el consentimiento del padre conviviente y atendiendo al interés superior del niño toda vez que se pretende garantizar las prestaciones que le garantizan el ejercicio del derecho a la salud como prestación básica y esencial para el mejor nivel de salud posible (art. 24.1 CDN) también con la citación realizada por edicto o cédula bajo apercibimiento antes mencionada al padre no conviviente, se otorgue la guarda financiera del niño/niña.
En estos casos nos encontramos también ante una realidad inocultable que es la convivencia entre el peticionante y el beneficiario, es decir que aquel también se está –seguramente- haciendo cargo no solo de tratar de brindarle todos los servicios de salud necesarios, sino que también se esta haciendo cargo de su educación, cuidado, alientación, etc. junto con el progenitor con quien convive. Es decir que el hecho de que se le niegue la guarda judicial, caso que nunca se ha dado con idénticas situaciones fácticas, no variaría ninguna situación de hecho. Ello porque en el caso analizado como en la mayoría de los que comúnmente se presentan ante los estrados judiciales, la circunstancia de que la persona que solicita la guarda de un menor no se encuentre legítimamente casada sino en concubinato no puede incidir negativamente respecto de la idoneidad, máxime cuando
ambos conforman una pareja estable y consolidada que convive en hogar común y posee hijos en común reconocidos por el padre
c) - Supuesto de hijos extramatrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia convive con otra persona en una union de hecho
Aquí tambien nos encontramos ante uno de los ejemplos mas comunes, ya que es el caso de la concubina o concubino del padre conviviente que pretende incorporarlo a su obra social como familiar a cargo
Con el consentimiento del padre conviviente y atendiendo al interes superior del niño toda vez que se pretende garantizar las prestaciones que le garantizan el ejercicio del derecho a la salud como prestación básica y esencial para el mejor nivel de salud posible ya mencionado anteriormente también con la citación realizada por edicto o cédula bajo apercibimiento antes mencionada al padre no conviviente, se otorgue la guarda financiera del niño/niña.
d) - Supuesto de hijos matrimoniales o extramatrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia o ambos convive/n con un familiar con obligación alimentaria hacia el niño/a
Teniendo en cuenta que la obligación alimentaria puede surgir de acuerdo de partes, máxime si apreciamos que un familiar de aquellos que tienen obligación alimentaria según la normativa vigente por el Código Civil, nada obsta para que, por acuerdo del mismo pariente con los padres biológicos del niño/niña en cuestión se otorgue la guarda financiera de los mismos, sin mas tramite que la simple presentación por escrito de todos los involucrados
Concluyendo, esta propuestas de procedimiento cabe destacar que ya la jurisprudencia ha sostenido que cuando se trata de determinar la persona que corresponde designar para la guarda de un menor, la decisión judicial debe necesariamente valorar el interés de éste, interés que se encuentra por encima de cualquier otra circunstancia que pudiera concurrir en cada caso
e) – Caso de hijos sin filiación paterna y que se encuentran conviviendo con su madre y parientes con obligacion alimentaria
En este caso, también con el consentimiento de la madre que convive con el niño y la petición del pariente con obligación alimentaria, se puede conceder la guarda judicial financiera a los fines ya analizados.
VI.1.- Aclaración necesaria para todos los supuestos
Debo aclarar que cuando he mencionado a la prestación de los consentimientos de los padres ya sea convivientes o no convivientes de los niños cuya guarda se pretende, los mismos deben ser otorgados cumpliendo con los preceptos legales de los mismos, esto es con el correspondiente asesoramiento/patrocinio letrado pertinente. Ello garantizará que los progenitores cuenten con conocimiento previo que garantice el pleno conocimiento del alcance del acto de consentimiento que prestan. Para el caso de padres menores de edad los mismos necesariamente deben ser prestados por ante la Asesoría Civil de Familia e Incapaces
VI.2.- Competencia judicial para la tramitación
Las guardas judiciales financieras que aquí se proponen y con los alcances que se establecen, deberían ser tramitadas por y ante las Asesorías Civiles de Familia e Incapaces quienes conservan el control de legalidad y asimismo quienes tienen la carga impuesta por el derecho de fondo de garantizar y defender los derechos de los niños. Todo ello sin perjuicio de la adecuación de las normas administrativas/judiciales de organización interna en la provincia del Chubut, ya que en ésta Provincia solamente en las delegaciones de las ciudades de Esquel y Comodoro Rivadavia se lleva a cabo, correctamente a mi entender, tal como se recomienda en este trabajo.
Encuentra también su mejor sustento esta propuesta del funcionario que debe entender en la iniciación, el hecho de que las personas con esta pretensión son aquellas de escasos recursos y carecería de sentido entonces que la presentación debiera realizarse por medio de abogado particular. Siempre debe dejarse a salvo el patrocinio de aquellas instituciones de bien público que cuentan con servicios de patrocinio letrado gratuito.
VII.- CONCLUSION
He tratado de realizar un estudio para demostrar cómo la intervención de un operador o de un magistrado o de los organismos estatales o de los mismos profesionales en su ejercicio son quienes deben garantizar la concreción de los derechos del niño, parten de un análisis tutelar, enquistado en nuestras decisiones mas simples como tratar de incorporar a un niño a la obra social. Precisamente quienes mas necesitan de un apoyo en aquellos servicios esenciales que son basicos para el crecimiento acorde a las necesidades de una etapa de la vida con necesidad de mayor apoyo y cobertura social.
Los pequeños detalles son los que demuestran las grandes empresas, y aquí es como podemos concluir que hay procedimientos que no los utilizamos simplemente porque siempre estamos pendientes de dar cuenta del rol del juez tutelar, del juez padre, que debe estar pendiente de todo y no del juez garantista que debe facilitar la concreción de los derechos. Ya en 1990, cuando la convención recién nacía la doctrina advertía que ya se había escrito mucho sobre la morosidad judicial; y es probable que en ello gravite la interpretación que los propios jueces hacen de sus propias prerrogativas, facultades , poderes y privilegios. Como se ve, la morosidad judicial no depende tanto de los tramites procesales tal cual ellos se encuentra definidos en los códigos y las leyes de procedimiento, cuanto de la actitud espiritual y profesional de jueces y abogados en el cumplimiento de sus respectivas funciones.
La Convención sobre los Derechos del Niño, no merece ser una larga lengua con patas cortas como dice un autor que lucha por su concreción efectiva, sino debe ser una suma de concreciones, de actos reales y no meramente discursivos. Ver de que manera se realiza la implementación de la Doctrina de la Protección Integral de los pibes, en acto; sostener y defender la doctrina es intervenir, porque de lo contrario hacemos simplemente una cuestión declamatoria .
El abordaje judicial entonces, en procesos tan simples desde el esquema jurídico tradicional , nos impone el cambio de postura, apuntando a un compromiso que particularmente exteriorice una participación activa en la defensa de los derechos . De esta forma, en el ejercicio de la profesión, en nuestras vidas particulares o en nuestra vinculación social, estaremos aportando para que la Convención no sea una simple expresión de deseos, sino un recurso valido para todos, principalmente para la exigibilidad hacia los obligados.
El procedimiento que debe asignarse a las guardas judiciales como remedio procesal necesario para poder garantizar el acceso a la salud de un niño, debe ser el mas simple posible, con todas las garantías procesales necesarias para las partes, pero sin permitir que ellas sean mas importantes que las partes mismas. Así es que en el caso, salvo que existan cuestiones notorias que indiquen un peligro para el niño/a, el operador solo debe actuar como facilitador de la concreción de un derecho y no como un obstáculo a salvar. Si todos aportamos un razonamiento que se aleje del tan doloroso patronato, el sujeto a quien va dirigida la garantía constitucional advertirá que ésta es un instrumento que está a su servicio, caso contrario si interpretamos que hay que pagar un costo alto para poder acceder a sus garantías, la constitución solo será considerada como letra muerta.
Las guardas judiciales donde un concubino pretende incorporar al hijo de su concubina a la obra social, o un abuelo incorpora a su nieto o un tio a su sobrino, en el marco de una función familiar que siempre ha sido exigida severamente como obligación alimentaria cuando no se cumple por el ordenamiento jurídico, resulta notoriamente incongruente que éste lo condicione o no facilite su concreción cuando sea cumplido voluntariamente, y menos aun cuando no exista ningún tipo de indicio concreto de que se persiguen otros fines.
Este es una obligación del Estado para con sus habitantes, una obligación de todas las instituciones para con quienes va dirigido su servicio, una obligación que asumió cuando
firmó un tratado internacional, criterio que – reitero -fue sostenido por todo el planeta. Porque “cuando el Estado se hace parte de un tratado de derechos humanos, sus tribunales tienen que reconocerlos y prestarles fuerza vinculante, en lo interno y en lo internacional. Los tratados no son un traje de fiesta para exhibirse bien vestidos en el concierto internacional. Los tratados son para cumplirse”
EL TRABAJO FUE CORREGIDO Y APROBADO POR LA DRA NELLY MINYERSKI
LOS NIÑOS, SUS GUARDADORES Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Vuestros hijos no son vuestros hijos
Son los hijos y las hijas del ansia de la Vida por sí misma
Vienen a través vuestro, pero no son vuestros
Y aunque vivan con vosotros, no os pertenecen.
GIBRAN KHALIL GIBRAN (1833-1931)
“El Profeta” (1923)
I.-PRESENTACION
En la practica judicial, específicamente en los casos vinculados con el Derecho de Familia, donde la Justicia formal pone ojos sobre una relación de convivencia analizando las relaciones personales, puede observarse de que manera el pensamiento tutelar se encuentra presente, pese a que – a veces – también se los pretenda justificar desde la Protección Integral. Este abordaje como se detallará en los párrafos que siguen, conlleva la aplicación de procedimientos con claro corte tutelar, que lejos de facilitar la función de protección familiar que debe protegerse y avalarse desde el Estado, solo busca analizarla cuando no cuestionarla, sin establecer soluciones distintas, sino simplemente limitativas a la misma. Se pretende de ésta manera, equivocadamente, “proteger a los niños” a los fines de evitarles posibles consecuencias disvaliosas para su vida, analizando con ojos de jueces-padres cada relación que los rodea, a fin de evitar el abandono moral y material del mismo, partiendo de la premisa que los padres biológicos no se encuentran con facultades suficientes para administrar su propia familia. Para analizarlos es necesario ejemplificarlo desde un caso practico.
a) – Un Caso Testigo
En mayo de 1998, se presenta en los tribunales un pedido de José R. solicitando ser designado guardador del hijo de su concubina María T, - con quien ya tiene 2 hijos mas- debido a que así le habían solicitado en la obra social a los efectos de poder ser incorporado – el niño - como beneficiario a cargo del afiliado titular. Ello porque la actual Ley de Obras Sociales permite que el beneficiario titular incorpore en calidad de beneficiario adicional a menores que se encuentren legalmente a cargo del titular
Acompaña a su petición, la conformidad de la madre, y del padre biológico del niño. Este cuenta con 8 años y hace 3 que no tiene mas que -la cada vez mas empobrecida- atención que le brindan en el Hospital Público y hoy necesita hacerse un tratamiento de cierta complejidad que si bien no es urgente, éste no se lo cubre de la mejor manera posible.
A ésta petición el Juzgado normalmente dicta un proveído con el siguiente contenido:
a)- se le da intervención al Ministerio Pupilar
b)- se realice por medio del Servicio Social del Tribunal, de un amplio informe socio-ambiental en el domicilio del peticionante a los fines de analizar la integración familiar. Debido a que éste organismo siempre ha centralizado tanto actividades técnicas en materia civil como del fuero penal y con poco personal, su intervención puede realizarse recién en el plazo próximo de 2 meses, con posibilidades de demorarse 1 ó 2 meses mas. En este informe socio-ambiental, solo se constata -a partir de los dichos de las partes en su domicilio o en la sede misma del equipo- que el relato de los hechos se refleja con las manifestaciones.
c)- Se fija audiencia a los fines de que el progenitor del niño, personalmente manifieste su conformidad o disconformidad respecto del tramite
d)- Se fija audiencias a los fines de que comparezca la madre a prestar su correspondiente consentimiento ante el Juzgado, - acompañada con el niño y el pretenso guardador-
Todas estas medidas procesales con la consiguiente intervención de los abogados patrocinantes (esto es cédulas, oficios, etc), y plazos para contestar vistas, ya llevan –aproximadamente- 3/4 meses desde la iniciación.
Debe tenerse en cuenta que a las audiencias fijadas, como es de estilo en la praxis de los casos menores, solo se encontraban presentes, un empleado y las partes que respondieron a las preguntas de estilo, esto es si presta conformidad con el tramite y cual es el objetivo del mismo. Se labra un acta y se firma. También en idéntico y lento derrotero se cita a los testigos propuestos.
Luego de encontrarse agregados todas las pruebas, se vuelve a correr vista al Ministerio Pupilar quien, analizando la conformación del grupo familiar, las manifestaciones de las partes, las pruebas documentales acompañadas, las testimoniales producidas y -siempre y cuando no requiera alguna entrevista personal con los integrantes de la familia -, produce un dictamen final donde favorece la petición.
Asi los autos pasan a fin de dictarse sentencia en el plazo procesal estipulado, esto es en un máximo de cuarenta días para los juzgados unipersonales.
Conclusión, han pasado nada mas ni nada menos que 5 ó 6 meses para corroborar judicialmente que una persona integra el grupo familiar del peticionante, quien solo pretende dar cobertura como beneficiario adicional, con el solo fin de asegurarle el derecho a su salud.
b) – Las estadísticas
En este marco descripto, deben analizarse la incidencia de tramites de éste tipo que se han realizado en los últimos tiempos en los tribunales del Valle Inferior del Río Chubut que abarca los Juzgados con sede en la ciudad de Trelew, Rawson y Puerto Madryn a los efectos de clarificar completamente la situación social que ellos revisten. Para ello se ha incluido las estadísticas de tramites vinculados con posibles situaciones de desprotección de menores, tales como Tutelas y Adopciones
ADOPCIONES INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 5 7 5 6 3 4 0 2 32
PTO.MYN 5 11 10 7 10 13 4 13 7 10 90
TRELEW 21 43 25 24 32 33 31 28 38 20 295
TOTALES 26 54 40 38 47 52 38 45 45 32 417
GUARDAS JUDICIALES INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 17 19 38 38 50 34 39 38 273
PTO.MYN 13 10 12 31 54 35 32 50 57 74 368
TRELEW 39 59 83 115 125 137 129 160 166 194 1207
TOTALES 52 69 112 165 217 210 211 244 262 306 1848
TUTELAS INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 3 1 2 2 13 11 10 18 60
PTO.MYN 1 1 15 11 22 15 12 18 6 18 119
TRELEW 17 32 29 30 43 38 46 52 46 49 382
TOTALES 18 33 47 42 67 55 71 81 62 85 561
*-Fuente: Estadisticas brindadas por la Secretaría de Informática del Superior Tribunal de Justicia del Chubut
Un simple análisis de los valores volcados anteriormente nos lleva a concluir sobre la existencia de una gran diferencia entre tramites de Guardas Judiciales, Tutelas con los tramites de Adopciones. En el caso de las primeras, ha ido incrementándose notoriamente el inicio de estos tramites, no existiendo relación con las adopciones iniciadas, lo que implica que las primeras no se encuentran vinculados con un abandono de menores, sino con otro tipo de objetivos y que analizaremos en los párrafos siguientes.
La lectura de la situación que se plantea debe también analizarse en un contexto socioeconómico muy particular, y no pretendo adentrarme en éste análisis porque se perdería el objetivo del análisis jurídico del presente trabajo. Pero es indudable que las obras sociales, tanto sindicales como empresariales, se han convertido en empresas donde la rentabilidad ha triunfado sobre la solidaridad, como parámetro más importante que rige las vidas de todas estas instituciones de la seguridad social. Para colmo el Estado se encuentra prácticamente ausente en el servicio que presta el Hospital Público, haciendo que sus integrantes hagan maravillas para poder continuar con las puertas abiertas.
Faltas de insumos, personal mal remunerado, recursos casi inexistentes para la compra de medicamentos, hacen de la salud pública un valor que el Estado ha abandonado a la suerte de cada uno de los habitantes de la Nación. En ese contexto, y agravado por un sistema legislativo que también ha caído en el error de medir todo por la rentabilidad donde se imponen cada vez mas barreras para la incorporación de afiliados a éstas entidades, la salud pareciera ser un bien a conseguir de cualquier modo razonable para los integrantes de una familia, aun recurriendo a figuras que hasta hace 10 años no eran ni siquiera utilizados por sus miembros.
Asi, como ejemplo paradigmatico de lo que venimos sosteniendo, puede mencionarse el dictamen de la Subgerencia Registros – División Interpretacion de Leyes del PAMI (INSSJP) cuando a la pretensión de incorporación en calidad de beneficiario en calidad de persona a cargo del titular el organismo que en la presentación de la guarda judicial otorgada por Juez de Familia de ésta ciudad de Trelew, “...no está probado en autos la incapacidad manifiesta o ausencia de los progenitores de los menores que se pretende incorporar al Instituto...” y continúa dando fuerza a este criterio al sostener que “...Los padres no pueden exonerarse de las obligaciones que les impone el ejercicio de la patria potestad con el pretexto que otros familiares amparen a sus hijos. Nadie duda de los graves problemas sociales y económicos, como la presente situación planteada. Lo que se pretende es que los mismos sean solucionados a través de este Instituto desviando los recursos que inicialmente afectan las prestaciones de nuestros beneficiarios...”
Concluye la División Interpretación de Leyes que “... Con los fundamentos vertidos se deniega la petición de afiliación solicitada...”
Independientemente de los recursos tanto administrativos como judiciales que pudiera esgrimir la peticionante de la afiliación, a partir de ésta opinión que luego se le comunicara y sobre cuyo análisis no quiero detenerme porque resultan obvios, es necesario resaltar que este criterio no solo es sustentado por los entes administrativos que así es como claramente permiten que se violen los derechos que el mismo Estado se ha comprometido a proteger, sino que también existen funcionarios de otros poderes del mismo Estado que lo sustentan.
II.- LA FIGURA DEL GUARDADOR
En realidad, aquel caso testigo que se ha descripto se ha repetido en su procedimiento, tanto para quienes estan unidos de hecho y pretenden incorporar en el marco familiar, los beneficios de seguridad social con que cuenta todo el grupo, como para los parientes próximos como los tíos o abuelos que pretenden colaborar con el mismo fin en la atención de sus nietos que se encuentran en condiciones de necesidad de cobertura,.
Asi es que en todos estos casos, se ha requerido por parte de las obras sociales, fundamentalmente sindicales, tanto nacionales como provinciales, la presentación de una guarda otorgada por el juez para poder darlo de alta al sistema, como integrante del grupo familiar.
Las guardas judiciales tienen una base conceptual muy tradicional en nuestro sistema procesal, que se encuentra regulado por el art 234 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de nuestra provincia, y que en realidad reproduce casi fielmente, el mismo código nacional. Asi es que los jueces a quienes se les ha sometido un caso como el ya descripto, han fundado su decisión en el inciso 3° del artículo mencionado, haciendo una interpretación amplia y en favor del niño, que va mas allá de la norma, dado que allí se establece que la guarda en realidad es una forma de brindar protección a una persona, y establece quienes son los destinatarios de esa medida, en cuatro incisos.
Resulta claro que del artículo no surge, en absoluto, ninguna similitud de regulación de la conducta que se le ha traído a resolución, ya que no estamos ni ante menores abandonados o sin representantes legales, ni impedidos de ejercer sus funciones. Precisamente ejerciendo sus funciones, se han presentado ante un magistrado a peticionar una medida muy especial, esto es el de avalar una función de solidaridad familiar y de poder garantizarle a ese niño su derecho a la salud por medio de la seguridad social.
a) – el patronato y la situación irregular en el procedimiento actual
La designación de guardador entonces, con éstos fines y ante la falta de una regulación específica, ha sido asimilada a la designación de tutor de los menores por parte del juez y que se encuentra regulada en el texto del art. 391 del Código Civil. Este se basa fundamentalmente en el análisis de la idoneidad del tutor que debe ser investido en tal carácter por el juez . Ello porque aquel debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre y debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. . Estas responsabilidades exigibles a los tutores deben ser prudencialmente apreciadas por el juez antes del discernimiento de la tutela en la persona que de acuerdo con las circunstancias, cumplirá mejor la función tutelar en cuenta al interés del menor, que es lo primordial
Pero a mi entender ésta analogía en el procedimiento de las guardas judiciales con fines previsionales, con las de tutela legal y forzándola por medio del art 234 del Codigo Procesal, aun si no existiera la Convención sobre los Derechos del Niño forma parte de una apreciación errónea de la legislación a aplicar. Es así que el mismo Código Civil – arts. 383/388- reconoce a los padres la plenitud de las facultades para designar tutor ante su posible fallecimiento; y tan es así que Velez Sarfield les reconoció tal facultad plena admitiendo en un articulado procesal de fondo, que los jueces solo la confirmarán y discernirán el cargo al tutor nombrado.
Pese a que destacada doctrina tradicional no coincide con ésta apreciación , el criterio que anteriormente se había sustentado, de que solo bastaba para la confirmación de la tutela, el examen de validez formal de la designación debe hoy revalorizarse a la luz del nuevo constitucionalismo vigente en nuestro país con el agregado en la Carta Magna (art 75 inc. 22) de la Convención sobre los Derechos del Niño
Este razonamiento, de las facultades del juez para vigilar cada decisión de los padres e incluso sobrepasar por sobre las valoraciones realizadas por los mismos respecto de los antecedentes de conducta, medio familiar y moral del pretenso tutor, es indudablemente una violación a garantías constitucionales ya que avalar el criterio intervencionista en las decisiones familiares también se choca con el principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, ya que el Estado estaría presumiendo la incapacidad de los padres para tomar las decisiones sobre sus hijos.
b) – las guardas de hecho
Otra legislación donde aparece el instituto de la guarda, es en la ley de adopción N° 24.779, que por primera vez incorpora esta regulación en el articulado del Código Civil y no ya como ley complementaria tal como había sucedido tradicionalmente. Principalmente en los arts. 316 y 317, la norma establece la necesidad de que los pretensos adoptantes tengan al menor bajo su guarda y enumera el procedimiento que debe seguir el juez en tales casos. Es la llamada guarda preadoptiva, es decir un trámite judicial previo al de adopción específicamente, pero ligado necesariamente por el procedimiento establecido por la ley. Esta guarda debe ser concedida exclusivamente por autoridad judicial, desestimando toda posibilidad de su otorgamiento por medio de autoridad administrativa o escribano público, tal como estaba permitido en legislaciones anteriores. Estas guardas preadoptivas comienzan a vincularse con la adopción a partir de la puesta en funcionamiento de los Registros de Pretensos adoptantes que novedosamente tambien es creado por la misma ley .
Pero se han detectado situaciones en las que los padres biológicos han entregado directamente un niño o niña a las personas que ellos han considerado mas idóneas para que cuiden y en un futuro adopten al hijo/a que ellos, por distintas circunstancias no pueden tener. Son las llamadas guardas de hecho . Ello ha generado comentarios y fallos de todo tipo, y quedará mucha tela por cortar en este tema, lo que implica una sana discusión y análisis de las mismas. Pero aún así la guarda de hecho se encuentra todavía vinculada a dos institutos complejos, tales como la adopción y la patria potestad.
c) - La guarda como integrante de la patria potestad
Bien se ha sostenido por toda la doctrina que la guarda es la primera obligación que surge para los padres en el ejercicio de la patria potestad, ya que la inmediatez con los hijos es fundamental para cumplir con el llamado derecho-deber de la educación y la formación. La SCJN ha sostenido en 1973 que la Patria Potestad se encuentra protegida por la Constitución Nacional, derivado del nexo sanguíneo y de la procreación, proclamándose que se origina en el derecho natural de los padres de sangre, debiéndose apelar entonces a la naturaleza, al derecho natural como fundamento de la constitucionalización implícita de la patria potestad, quedando así, al criterio del maestro Bidart Campos anudado constitucionalmente
Por ello y siguiendo el principio de que “quien puede lo mas puede lo menos”, entendemos que si el art. 383 del Codigo Civil faculta a los padres para que puedan nombrar por testamento tutor a sus hijos que estén bajo su patria potestad, nada impide – ya que ninguna norma lo prohibe – que puedan designar guardadores a sus hijos para que sean sus futuros padres adoptivos, ya sea por cuestiones tan atendibles como una enfermedad terminal, imposibilidad de asistirlo por impedimentos físicos o psíquicos, cuestiones económicas graves, ...etc. .
Por lo tanto en el caso que nos ocupa, partiendo del mismo principio, si tampoco arribamos al extremo de la entrega en futura adopción, no existe impedimento para que sea entregado simplemente en guarda, por las mismas motivaciones expuestas, es decir por intermedio de un simple convenio de partes.
d) - Las guardas como obligación alimentaria
Nuestro codificador, desde el año 1869 nos trae estructurado en un sistema normativo de fondo, las relaciones familiares a partir de la presunción de los lazos afectivos y sanguíneos. Específicamente establece que entre parientes existe una obligación alimentaria que es exigible y que obviamente traer enlazada una característica que tiene fuertes lazos con nuestra cultura latinoamericana e hispánica judeo-cristiana, la solidaridad familiar. Ello porque desde aquel entonces el mismo Velez, sabiamente, analizó las figuras que formaban parte de nuestra sociedad post-colonial , y asi como supo disponer que institutos como la adopción no eran apropiadas para su incorporación al Código porque no reflejaban una costumbre de la incipiente nación, también aportó toda una estructura de relaciones parentales con deberes y derechos muy marcados.
Tal vez en aquel momento el codificador pensó, tal como lo haríamos hoy, que nadie mejor que la familia para dar la cobertura necesaria en momentos difíciles de desprotección. Así es que también dejó muy bien aclarado que las personas que se hicieran cargo de los menores en ausencia de sus padres, tal como los tutores, deben comportarse como un buen padre de familia (arts 412 y 413).
Velez dejó muy bien cubiertos, en ese sentido y para aquella época, a los menores.
También había previsto a partir del art. 367 sgtes y ccdtes. e independientemente de la posterior modificación por parte de la Ley 23.264, la obligación alimentaria entre parientes y hace referencia en la nota del antiguo artículo, la estructura que había alcanzado el derecho romano.
Entonces nada obstaría a que un pariente en cumplimiento de su obligación alimentaria no espere a que le sea reclamado judicialmente tal cumplimiento y acordara con los padres de un niño/niña hacerse cargo a los fines de poder auxiliar en las necesidades mínimas de subsistencia, ello porque si bien las obligaciones alimentarias tienen una causa fuente de origen legal, nada obsta a que puede provenir también de un contrato siendo así el objeto de un negocio jurídico a favor de una de las partes, a causa de su necesidad de ser asistida. Esta obligación también alcanza a los parientes por afinidad en primer grado tal como lo expresa el art 368, y es el caso de los mal llamados “padrastros” o “madrastras”, es decir el cónyuge del padre o de la madre. Obvio resulta que en el marco de la obligación alimentaria y la solidaridad familiar, y ante una necesidad de cobertura para un menor, no nos vamos a poner a observar si existe el vínculo matrimonial o no, porque ello sería subordinar la respuesta asistencial, a la existencia de una relación que las partes han elegido no formalizar en el marco de la autonomía de la voluntad.
Podemos concluir entonces que la llamada guarda judicial también forma parte de la obligación alimentaria entre parientes, como ya se encuentra debidamente previsto desde 1869 en nuestro derecho positivo.
III.- LAS FIGURAS DE LOS RESPONSABLES DEL NIÑO EN LA CONVENCION
Hasta aquí hemos analizado el enfoque que se hace sobre la figura del guardador, tanto desde el abordaje jurisdiccional, doctrinario y legislativo a partir del derecho positivo interno, aun sin remitirnos a los fuertes fundamentos que aporta la convención, mas bien lo hemos hecho solo como aproximación. Ahora nos adentraremos en el análisis del aporte que realiza la Convención sobre los Derechos del Niño, pudiendo comenzar con identificar de que manera la norma internacional reconoce vínculos entre el niño y sus padres, cuidadores o responsables, legales o no. Asi desde el deber de que el Estado proteja contra toda forma de discriminación por sus creencias y de sus padres o tutores o de sus familiares (art. 2.2); el respeto por parte del Estado de las responsabilidades los derechos y deberes de los padres, o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño (art. 5); que el Estado respete la guía que le brindan en el ejercicio de sus derechos, los padres y en su caso de los representantes legales (art. 14.2); que el Estado reconozca las obligaciones comunes de ambos padres en la crianza y el desarrollo (art. 18.1); la protección contra abusos mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19.1); el reconocimiento de tratos especiales al niño mental o físicamente impedido según circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2); el derecho a las prestaciones de la seguridad social teniendo en cuenta a las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26.2); la responsabilidad de los padres u otras personas encargadas del niño (art. 27.2) y responsabilidad financiera del mismo (27.4).
Desde el mismo Preámbulo comienza revalorizando el rol de la familia como grupo que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, pero también reconoce otros roles. Existe una percepción equivocada de que la Convención quita a los padres la responsabilidad de la atención de los niños y concede una mayor autoridad en esta esfera a los gobiernos. En varios artículos se refiere a la función de los padres las madres y la familia y encarga a los gobiernos la tarea de proteger y asistir a las familias en el cumplimiento de su función esencial en la crianza de sus hijos.
a) – El rol de los progenitores
En este nuevo contexto instrumental, los padres son responsables de la protección de los derechos de sus hijos, pero estos derechos estan vinculados directamente con las necesidades de que los padres y las madres promuevan y protejan los derechos de sus hijos. Y el Estado tiene la obligación ya sean por intermedio de sus órganos administrativos y judiciales, de respetarlos y brindarles todo el apoyo posible. Las responsabilidades de los padres y las madres con respecto a los derechos de sus hijos disminuyen a medida que el niño madura, es decir, cuando los niños comienzan a comprender los valores, la cultura y las normas de su sociedad, y cuando comienzan a relacionarse con los otros sobre la base de la tolerancia, el respeto mutuo y la solidaridad entre sus familias y las comunidades.
b) – otros encargados de los niños
La Convención, siendo coherente en la línea de expresión con el enunciado del mismo preámbulo, (párrafo 5) expresa su convencimiento de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad reconoce que la familia es el grupo que debe recibir la protección . Esa protección y asistencia necesarias es una obligación dirigida hacia el Estado, ya sea por medio de sus organismos administrativos como judiciales, de manera tal que sean efectivos los derechos que se consagran y que han sido ratificados por casi todos los países del mundo.
Por eso, el mismo instrumento reconoce varios roles de distintas personas que también pueden hacerse cargo de la satisfacción de las necesidades de los niños. Independientemente del reconocimiento de las responsabilidades de los padres en primer lugar , tambien reconoce a:
- tutores o de sus familiares (art. 2)
- los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, tutores u otras personas encargadas legalmente de los niños (art. 5)
- representantes legales (art. 14)
- representante legal ó de cualquier persona que lo tenga a su cargo (art 19)
- otras personas que cuiden de él (art.23)
- las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26)
- otras personas encargadas del niño (art. 27)
- personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Es decir que los Estados al suscribir la Convención y ratificar su contenido salvo aquellos sobre los cuales expresamente han realizado reservas y manifestaciones especiales , ha hecho suyos los reconocimientos a éstos roles familiares y las obligaciones sobre el respeto a sus funciones a los fines de garantizar el ejercicio de los derechos de los niños. Asi debe considerarse entonces también como una obligación del Estado revisar su legislación interna a los fines de compatibilizarla con los compromisos asumidos en la suscripción y posterior ratificación.
Pero podemos realizar una rápida revisión manifestando que los tutores y los representantes legales de los niños, son figuras que ya estan en nuestro derecho interno, pero la Convención realiza distinciones ya que en algunos casos menciona a los responsables con la categoría jurídica (responsables legales) y en otros casos los refiere con otros alcances, tales como otras personas que cuiden de él (art.23), las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26), otras personas encargadas del niño (art. 27) e incluso con una responsabilidad muy particular como la responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Así en el marco del análisis global de la Convención que sostiene como decíamos que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de los niños, ello es reafirmado con cada uno de los roles que pueden, ya sea legalmente u ocasionalmente cumplir en pos del objetivo principal que es garantizar el ejercicio de los derechos del niño.
c) – la solidaridad familiar
También la convención reconoce este rol y lo profundiza cuando menciona a la familia ampliada (art. 5 ) como un medio donde el niño puede encontrar la protección y cuidado que le permita crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión tal cual expresa en el Preámbulo. (párrafo 6) y en los apartados ya analizados con sus respectivos roles. Ello sorprende al conjugarse con nuestro derecho interno que, tal como analizábamos en el apartado pertinente de éste trabajo, ya había sido estructurado en nuestro Código desde 1869.
Resulta claro entonces que todo el mundo ha expresado estos principios y reconocido estos roles. Y digo todo el mundo porque lejos de ser una expresión vacía que forma parte de un discurso ocasional, precisamente toda la comunidad internacional ha suscrito este instrumento.
Pero este reconocimiento a los roles familiares no solo reciben apoyo en la Convención de los Derechos del Niño, sino que también ha sido recogida por los demás tratados. Así en las
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil en el apartado IV referido a los procesos de socialización se establece en los puntos A.11 al A.19, la importancia de la función familiar sobre la cual deben establecerse las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes.
IV.- UNA REFORMA QUE AUN NO HA SIDO DIMENSIONADA (el aporte de los derechos humanos)
La totalidad de los derechos humanos – civiles, políticos, económicos, sociales y culturales – es inmanente a la dignidad humana de todas las personas; representan valores muy claros y que exigen un compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran. Los derechos humanos han sido concebidos como una base y guía de las políticas de desarrollo, y solamente es sostenible cuando esta concebido para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos. Los Estados tienen la obligación de proteger y promover el respeto individual y su cumplimiento tanto en sus acciones individuales como conjuntas.
Pero esta afirmación no ha sido el resultado de un pensamiento que naciera bajo el influjo de la aparición de una moda jurídica internacional, sino el producto de una evolución que comienza con una nueva consideración del derecho humanitario, posteriores a la segunda guerra mundial. Así es que existe un viraje hacia la consolidación del sistema democrático de gobierno, la aparición de nuevos instrumentos y mecanismos de protección de los derechos humanos, desarrollándose tendencias – tanto positivas como negativas – que tocan directamente temáticas referentes a los derechos humanos. Así es como se llegan a entablarse consideraciones jurídicas que van mas allá de la norma misma y que apuntan a beneficiar directamente a ser humano en cuanto tal.
Este objetivo esta emparentado directamente con una vieja discusión en la cultura juridica occidental, tan vieja como el derecho mismo, respecto a la existencia de un derecho justo por esencia o simplemente de un derecho que se corresponde solo con un ordenamiento dado.
La Convención sobre los Derechos del niño trae consigo una fuerte brisa de justicia a la situación de los sujetos a quienes va dirigida, los niños. Esta idea de justicia es acompañada, al decir de Baratta, desde el origen del pensamiento occidental, al concepto de derecho natural. El mismo continúa sosteniendo acertadamente que cuando este proceso de producción del derecho es llevado a cabo en el nivel internacional se produce una discrepancia entre aquel contenido y la praxis administrativa, “tomando la forma de contradicciones entre la situación jurídica interna y la situación jurídica internacional”
a) - Un obligación incumplida
Esta contradicción también ha sido advertida por autores nacionales que detectan que no se encuentra en un plano de igualdad el derecho que impone el compromiso del Estado Nacional, parte de las Convenciones de Derechos Humanos, con su derecho interno. Asi es que esa obligación que expresamente asume el Estado Nacional de compatibilizar las normas, no solo van dirigidas al derecho que emana de los Códigos (derecho de fondo), sino también a todos los campos jurídicos, procesales y administrativos. Resulta claro que esa labor, de análisis sistemáticos de la legislación nacional, seguido de la promulgación y la aplicación de las nuevas leyes y de las leyes emanadas, aun no se ha hecho y se ha dejado al control constitucional que realizan los jueces de la nación. Esta necesidad es aun mas acentuada, dado que la vulnerabilidad de los niños y su necesidad de desarrollo y la evolución de su personalidad, incluído el derecho a una educación, a un nivel de vida adecuado y a la protección ante la ley, a garantizarle el entorno familiar, la unidad de la familia y de una atención alternativa adecuada cuando sea necesario, debe garantizarlo exclusivamente el mismo Estado parte de la Convención.
Algunos doctrinarios se han animado, recién en los últimos años, a analizar la existencia de ésta falta de compatibilidad entre este compromiso internacional y el derecho interno. Así el jurista nacional Morello advierte sobre el enfrentamiento que existiría en los requisitos exigidos a los representantes legales de un niño/a, para poder reclamar la debida asistencia alimentaria contra los abuelos y los padres, ya que el Codigo Civil establece la subsidiariedad de la demanda contra los primeros y ello atenta contra el superior interés del niño garantizado en la Convención.
En este contexto también se hace un interesante análisis sobre cuestiones que siempre han sido claramente resuelto por los Códigos procesales y que ahora a la luz de las convenciones de derechos humanos, quedan en evidencia sobre su clara violación. Es precisamente el caso de la irrecurribilidad en razón del monto que choca notoriamente con la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) aprobado por ley 23.054 que consagra esa misma solución en su art. 25, y tambien del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 (art 2. Ap. 3ª.). Ello porque limitar el acceso a la segunda instancia o un tipo similar de revisión judicial de la sentencia, en virtud del monto resulta claramente inconstitucional por violar la garantía de igualdad ante la ley, y por no permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa de las partes. El sistema interno de esa forma genera inequidades notorias y evidentes, ya que alguien puede demandar injustamente con exceso del monto mínimo y accede a una segunda instancia, mientras que quien puede demandar justamente una reparación pero por el monto de su reclamo, carece de la posibilidad de revisión.
Así volvemos entonces a resaltar este criterio que ahora fluye gracias al aporte de los derechos humanos, la llegada tan esperada, de un derecho mas justo.
V.- UN LENTE TUTELAR QUE NIEGA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Son innumerables los ejemplos que demuestran que el pensamiento tutelar pareciera ser ese lente que transforma todas las realidades y que en nombre de una vida digna para esos pobres chicos se inserta en cada razonamiento, en cada análisis de la vida de otros. Este paradigma que fuera aportado por la Ley 10.903, se ha presentado en cada expediente, en cada visita a las familias por parte de personal técnico y así la infancia y sus familias han sido objeto de control de una época que poco a poco, esperemos, y gracias a las nuevas construcciones legislativas a partir de la Protección Integral, vayan quedando atrás. Pero esa época es parte también de una concepción de la relación entre el Estado y la Familia ya que anteriormente se había considerado a ésta como una unidad productora y por lo tanto era necesario un rígido control estatal sobre la misma, mientras que en la actualidad es considerada y analizada como una unidad consumidora. y la relación se desenvuelve en otro ámbito, el mercado. Ciertamente una lectura acertada de cómo éste escenario ha condicionado todas las instituciones de la sociedad.
Esta nueva relación, los economistas tal vez la analizan quizás en otro contexto, a partir de la teoría del análisis económico del derecho, de las fallas del mercado, pero entiendo que con la llegada de la Doctrina de la Protección Integral como integrante de los Derechos Humanos, ha comenzado a disiparse esa niebla tutelar que nos abarcaba a todos quienes tenemos familia, pese a que precisamente se ha verificado que gran parte de los derechos de los niños inscriptos en los instrumentos internacionales tienen limitada concreción, especialmente cuando se trata de niños y adolescentes que pertenecen a los estratos pobres, utilizando el derecho entonces como una herramienta mas de discriminación y control a la que no adhiero.
En nuestro país, al igual que en todos los países de América Latina, el enfrentamiento de los problemas de la infancia desde las políticas públicas ha generado una clara diferenciación entre dos tipos de infancia: aquellos niños/adolescentes que cuentan con necesidades básicas satisfechas, y aquellos con sus necesidades básicas parcial o totalmente insatisfechas, esta categoría residual constituye el mundo de los menores . Así es como se ha estructurado legislativamente que la declaración de un menor en situación irregular es facultad discrecional del juez de menores, utilizando para su definición los conceptos de “abandono material o moral”. De esta manera no existe niño o niña, como decía Grosman que estando en situaciones de pobreza no encuadre en aquella categoría.
El razonamiento que así se establece desde un derecho tutelar permite que los problemas sociales, como la pobreza y los conflictos familiares son enfocados directamente como causa originaria de la delincuencia juvenil. Así es que se aplica sobre estos potenciales criminales todo el derecho tutelar partiendo del concepto jurídico de su “incapacidad” y decidiendo entonces el juez de menores, sobre su vida, rediseñandola a su libre albedrío con modelos de intervención en todos los ambitos tanto administrativos como judiciales, ya civiles o penales o laborales o de familia.
Pero un cambio de paradigma debe generar nuevos razonamientos originales que independientemente de resolver situaciones con este nuevo paradigma, también concrete la utilización de nuevos institutos que permitan una menor ritualización procesal como el caso que se ha presentado . Asi la relación de las familias con la justicia formal, será de complementariedad en tanto y en cuanto solo se pretenda garantizar al niño el derecho a un nivel de vida adecuado y el derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud y al servicio para tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud
Tambien es cierto que la intervención del órgano estatal Poder Judicial no tendría porque ser convocado cada vez que se pretenda asegurar un derecho en situaciones tan simples como la prestación médica, pero adentrarnos en las causales de ésta situaciones nos desviarían del tema de éste trabajo.
a) – Nuevos institutos
Tradicionalmente los institutos jurídicos y las acciones que permitan el ejercicio de los derechos, se han basado en las legislaciones tanto nacionales como provinciales, de acuerdo a la tematica que cada uno de ellos podía abarcar de acuerdo a nuestra organización jurídica. En este caso nos encontramos ante una situación mas extensa que rompe con nuestra tradicional creación. Para entenderlo debemos partir del analisis de que somos algo mas que personas, sino SUJETOS CONSTITUCIONALES. Con esto queremos decir que cada uno de nosotros no somos meros sujetos de derecho o personas, entes “susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones” tal como reza el Código Civil, sino que –enfáticamente- cada uno de nosotros somos sujetos o personas constitucionales “con” derechos y obligaciones emanados directamente del texto supremo de nuestro orden jurídico. Se trata de una cualificación mayor, más exigente que la del Código Civil. Cualificación que está, a la vez, constitucionalmente garantizada. Y en caso de no existir ningún medio puesto a disposición de los sujetos que permita esa garantía, existe la acción de amparo para remediar la situación.
Y el autor de ésta forma completa el razonamiento esencial para fundar la legitimación activa en materia de acción de amparo financiero.
Este aporte de nuevos institutos, que parten de la doctrina y que deben ser recogidos por los operadores que intervienen en las problemáticas familiares, deben interpretarse como medios facilitadores de la concreción de derechos que se encuentran garantizados por las convenciones internacionales.
b) – La Guarda judicial financiera
Tal como hemos venido haciendo a lo largo del trabajo, tradicionalmente entonces las guardas judiciales se han otorgado en el marco del art. 234 del C.P.C.C. o en un tramite que
se ha asimilado a la designación de tutor por parte del juez.
En el marco de los derechos que se pretenden garantizar, y teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño tiene previsto en su articulado varios sujetos que pueden asumir la responsabilidad de los niños, tal como ya hemos analizado , y con una marcada amplitud, ya sea desde tutores o de sus familiares, hasta cualquier persona que lo tenga a su cargo con el fin principal de que se garanticen efectivamente sus derechos, no existe ningún impedimento para que utilicen nuevos institutos con tales fines.
En el art. 27 la Convención tiene previsto la existencia de personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27) y ello no va en desmedro, entonces, de los responsables naturales y legales de los mismos, esto es sus padres. A partir de allí, siguiendo dicho criterio y teniendo presente un principio básico de que quien puede lo mas puede lo menos, si los padres pueden designar tutores a los niños, aquellos también pueden designar a personas que sean responsables financieros de los mismos, atento circunstancias especiales por las cuales se encuentren atravesando aquellos y que no le permitan garantizar los derechos que ellos tienen la obligación de proteger.
Asi es que se puede, con este sustento legal tan básico, tener presente la figura de la GUARDA JUDICIAL FINANCIERA como una alternativa procesal válida para permitirles a los progenitores buscar aquellas alternativas rápidas que tengan por fin darle un marco legal a situaciones que, de hecho, se presentan en la vida diaria en el marco de la solidaridad, principio que tambien pretender afirmar la Convención.
En este marco entonces la guarda judicial financiera tendría como sustento procesal, el que se encuentra previsto para la designación de tutores por parte de los padres en el art 383 a 388 del Código Civil, y en el art. 776 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chubut.
Con los fundamentos expuestos y para aquellos casos en que no existan ninguna vinculación legal entre las partes, podría conceptualizarse de la siguiente manera:
“La guarda financiera tiene lugar cuando una persona sin una atribución de la ley, ni del juez, por decisión de los padres o por su propia decisión otorga a un niño un respaldo económico”
Claro está que en este trabajo se deja perfectamente aclarado que la guarda financiera que se puede establecer en beneficio del niño y por parte de los parientes, lo será en el marco de la obligación alimentaria, por lo tanto esta anterior conceptualización solo alcanzaría a las personas que con un fuerte sentimiento de solidaridad, no tienen aquella vinculación con el niño.
VI.-EL PROCEDIMIENTO PROPUESTO
No pretendo concluir este trabajo sin hacer una propuesta concreta sobre el procedimiento que se propone para este tipo de tramite.
Con el sustento de doctrina y jurisprudencia constitucional que hasta ahora se ha esbozado, y teniendo en cuenta también la posibilidad de crear nuevas figuras en la necesidad de garantizar los derechos de los niños, fin principal que debe seguir el derecho; y con el sustento legal conque cuenta nuestro derecho positivo provincial a partir de la sanción de la Ley 4.347, podría esbozar el siguiente procedimiento propuesto según cada caso en concreto:
a)-Supuesto de hijos matrimoniales cuyo padre/madre ejerce la custodia y se ha casado nuevamente
En este caso nos encontramos ante un mal llamado “padrastro” o “madrastra” que se presenta peticionando incorporar a éste niño con otra filiación, a su obra social como grupo familiar dependiente del titular.
Teniendo en cuenta que éste pariente por afinidad en primer grado tiene obligación alimentaria para con el niño/niña, no existe impedimento para que se realice acuerdo por medio del cual se le otorga la guarda financiera sin mas tramite que aquel consentimiento del padre conviviente. Ello sin perjuicio de la citación urgente al progenitor no conviviente ya sea por edictos –en el plazo mas breve- o por cédula, con el fin de que “manifieste lo que considere oportuno bajo el apercibimiento de conceder la guarda financiera peticionada” .Luego de cumplido el plazo sin haberse presentado el progenitor el Juzgado de Familia otorga la guarda financiera dejando a salvo los derechos y deberes que pudieran corresponder a los padres biológicos vinculados con el ejercicio de la Patria Potestad sobre la persona y los bienes de sus hijos.
Es necesario desterrar este tradicional enfoque analítico de la presunción de falta de idoneidad de los guardadores/tutores propuestos por los mismos padres, como una forma de control sobre las decisiones de las familias. Ello porque a esta altura de nuestra conformación social y con el avance del constitucionalismo social no podemos aún conservar remoras de viejas formulas enquistadas en nuestra practica judicial.
b)- Supuesto de hijos matrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia y que convive con otra persona
Aquí nos encontramos ante la carencia de la obligación alimentaria legalmente establecida, si bien por extensión y atendiendo a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño podría, según alguna doctrina, aplicársele analógicamente la misma regulación.
En estos casos con el consentimiento del padre conviviente y atendiendo al interés superior del niño toda vez que se pretende garantizar las prestaciones que le garantizan el ejercicio del derecho a la salud como prestación básica y esencial para el mejor nivel de salud posible (art. 24.1 CDN) también con la citación realizada por edicto o cédula bajo apercibimiento antes mencionada al padre no conviviente, se otorgue la guarda financiera del niño/niña.
En estos casos nos encontramos también ante una realidad inocultable que es la convivencia entre el peticionante y el beneficiario, es decir que aquel también se está –seguramente- haciendo cargo no solo de tratar de brindarle todos los servicios de salud necesarios, sino que también se esta haciendo cargo de su educación, cuidado, alientación, etc. junto con el progenitor con quien convive. Es decir que el hecho de que se le niegue la guarda judicial, caso que nunca se ha dado con idénticas situaciones fácticas, no variaría ninguna situación de hecho. Ello porque en el caso analizado como en la mayoría de los que comúnmente se presentan ante los estrados judiciales, la circunstancia de que la persona que solicita la guarda de un menor no se encuentre legítimamente casada sino en concubinato no puede incidir negativamente respecto de la idoneidad, máxime cuando
ambos conforman una pareja estable y consolidada que convive en hogar común y posee hijos en común reconocidos por el padre
c) - Supuesto de hijos extramatrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia convive con otra persona en una union de hecho
Aquí tambien nos encontramos ante uno de los ejemplos mas comunes, ya que es el caso de la concubina o concubino del padre conviviente que pretende incorporarlo a su obra social como familiar a cargo
Con el consentimiento del padre conviviente y atendiendo al interes superior del niño toda vez que se pretende garantizar las prestaciones que le garantizan el ejercicio del derecho a la salud como prestación básica y esencial para el mejor nivel de salud posible ya mencionado anteriormente también con la citación realizada por edicto o cédula bajo apercibimiento antes mencionada al padre no conviviente, se otorgue la guarda financiera del niño/niña.
d) - Supuesto de hijos matrimoniales o extramatrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia o ambos convive/n con un familiar con obligación alimentaria hacia el niño/a
Teniendo en cuenta que la obligación alimentaria puede surgir de acuerdo de partes, máxime si apreciamos que un familiar de aquellos que tienen obligación alimentaria según la normativa vigente por el Código Civil, nada obsta para que, por acuerdo del mismo pariente con los padres biológicos del niño/niña en cuestión se otorgue la guarda financiera de los mismos, sin mas tramite que la simple presentación por escrito de todos los involucrados
Concluyendo, esta propuestas de procedimiento cabe destacar que ya la jurisprudencia ha sostenido que cuando se trata de determinar la persona que corresponde designar para la guarda de un menor, la decisión judicial debe necesariamente valorar el interés de éste, interés que se encuentra por encima de cualquier otra circunstancia que pudiera concurrir en cada caso
e) – Caso de hijos sin filiación paterna y que se encuentran conviviendo con su madre y parientes con obligacion alimentaria
En este caso, también con el consentimiento de la madre que convive con el niño y la petición del pariente con obligación alimentaria, se puede conceder la guarda judicial financiera a los fines ya analizados.
VI.1.- Aclaración necesaria para todos los supuestos
Debo aclarar que cuando he mencionado a la prestación de los consentimientos de los padres ya sea convivientes o no convivientes de los niños cuya guarda se pretende, los mismos deben ser otorgados cumpliendo con los preceptos legales de los mismos, esto es con el correspondiente asesoramiento/patrocinio letrado pertinente. Ello garantizará que los progenitores cuenten con conocimiento previo que garantice el pleno conocimiento del alcance del acto de consentimiento que prestan. Para el caso de padres menores de edad los mismos necesariamente deben ser prestados por ante la Asesoría Civil de Familia e Incapaces
VI.2.- Competencia judicial para la tramitación
Las guardas judiciales financieras que aquí se proponen y con los alcances que se establecen, deberían ser tramitadas por y ante las Asesorías Civiles de Familia e Incapaces quienes conservan el control de legalidad y asimismo quienes tienen la carga impuesta por el derecho de fondo de garantizar y defender los derechos de los niños. Todo ello sin perjuicio de la adecuación de las normas administrativas/judiciales de organización interna en la provincia del Chubut, ya que en ésta Provincia solamente en las delegaciones de las ciudades de Esquel y Comodoro Rivadavia se lleva a cabo, correctamente a mi entender, tal como se recomienda en este trabajo.
Encuentra también su mejor sustento esta propuesta del funcionario que debe entender en la iniciación, el hecho de que las personas con esta pretensión son aquellas de escasos recursos y carecería de sentido entonces que la presentación debiera realizarse por medio de abogado particular. Siempre debe dejarse a salvo el patrocinio de aquellas instituciones de bien público que cuentan con servicios de patrocinio letrado gratuito.
VII.- CONCLUSION
He tratado de realizar un estudio para demostrar cómo la intervención de un operador o de un magistrado o de los organismos estatales o de los mismos profesionales en su ejercicio son quienes deben garantizar la concreción de los derechos del niño, parten de un análisis tutelar, enquistado en nuestras decisiones mas simples como tratar de incorporar a un niño a la obra social. Precisamente quienes mas necesitan de un apoyo en aquellos servicios esenciales que son basicos para el crecimiento acorde a las necesidades de una etapa de la vida con necesidad de mayor apoyo y cobertura social.
Los pequeños detalles son los que demuestran las grandes empresas, y aquí es como podemos concluir que hay procedimientos que no los utilizamos simplemente porque siempre estamos pendientes de dar cuenta del rol del juez tutelar, del juez padre, que debe estar pendiente de todo y no del juez garantista que debe facilitar la concreción de los derechos. Ya en 1990, cuando la convención recién nacía la doctrina advertía que ya se había escrito mucho sobre la morosidad judicial; y es probable que en ello gravite la interpretación que los propios jueces hacen de sus propias prerrogativas, facultades , poderes y privilegios. Como se ve, la morosidad judicial no depende tanto de los tramites procesales tal cual ellos se encuentra definidos en los códigos y las leyes de procedimiento, cuanto de la actitud espiritual y profesional de jueces y abogados en el cumplimiento de sus respectivas funciones.
La Convención sobre los Derechos del Niño, no merece ser una larga lengua con patas cortas como dice un autor que lucha por su concreción efectiva, sino debe ser una suma de concreciones, de actos reales y no meramente discursivos. Ver de que manera se realiza la implementación de la Doctrina de la Protección Integral de los pibes, en acto; sostener y defender la doctrina es intervenir, porque de lo contrario hacemos simplemente una cuestión declamatoria .
El abordaje judicial entonces, en procesos tan simples desde el esquema jurídico tradicional , nos impone el cambio de postura, apuntando a un compromiso que particularmente exteriorice una participación activa en la defensa de los derechos . De esta forma, en el ejercicio de la profesión, en nuestras vidas particulares o en nuestra vinculación social, estaremos aportando para que la Convención no sea una simple expresión de deseos, sino un recurso valido para todos, principalmente para la exigibilidad hacia los obligados.
El procedimiento que debe asignarse a las guardas judiciales como remedio procesal necesario para poder garantizar el acceso a la salud de un niño, debe ser el mas simple posible, con todas las garantías procesales necesarias para las partes, pero sin permitir que ellas sean mas importantes que las partes mismas. Así es que en el caso, salvo que existan cuestiones notorias que indiquen un peligro para el niño/a, el operador solo debe actuar como facilitador de la concreción de un derecho y no como un obstáculo a salvar. Si todos aportamos un razonamiento que se aleje del tan doloroso patronato, el sujeto a quien va dirigida la garantía constitucional advertirá que ésta es un instrumento que está a su servicio, caso contrario si interpretamos que hay que pagar un costo alto para poder acceder a sus garantías, la constitución solo será considerada como letra muerta.
Las guardas judiciales donde un concubino pretende incorporar al hijo de su concubina a la obra social, o un abuelo incorpora a su nieto o un tio a su sobrino, en el marco de una función familiar que siempre ha sido exigida severamente como obligación alimentaria cuando no se cumple por el ordenamiento jurídico, resulta notoriamente incongruente que éste lo condicione o no facilite su concreción cuando sea cumplido voluntariamente, y menos aun cuando no exista ningún tipo de indicio concreto de que se persiguen otros fines.
Este es una obligación del Estado para con sus habitantes, una obligación de todas las instituciones para con quienes va dirigido su servicio, una obligación que asumió cuando
firmó un tratado internacional, criterio que – reitero -fue sostenido por todo el planeta. Porque “cuando el Estado se hace parte de un tratado de derechos humanos, sus tribunales tienen que reconocerlos y prestarles fuerza vinculante, en lo interno y en lo internacional. Los tratados no son un traje de fiesta para exhibirse bien vestidos en el concierto internacional. Los tratados son para cumplirse”
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