El domicilio de los incapaces y la competencia jurisdiccional

El Codigo Civil de Velez Sarfield establece en su artículo 54 que tienen incapacidad absoluta los menores impuberes (inciso 2) y que son sus representantes sus padres o tutores (art 57). Posteriormente regula en el art. 90 que el domicilio es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente, y así por medio de varios incisos enumera distintas posibilidades y su normativa.
Especìficamente y en relacion con lo que nos ocupa, en el inciso 6to. dispone que "Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes"
El problema se plantea cuando al momento de un litigio, partiendo de las dinamicas familiares que deben ser analizadas al momento de juzgar por un juez especializado, nos encontramos con el concepto que nos trae ahora, la Ley 26061.

Partamos de un caso
Supongamos que una madre soltera, por razones laborales se traslada a vivir al Norte del Pais, dejando a sus hijos al cuidado de sus padres, esto es abuelos maternos. Los niños no tienen filiación paterna.
Una vez radicada la madre en su nuevo domicilio, el padre biológico realiza el acto de reconocimiento en la oficina del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas competente y acto seguido se presenta al domicilio de los abuelos a peticionar ver a sus hijos progresivamente. Normalmente los abuelos se niegan porque no han obtenido instrucciones de la madre de los niños, con quien generalmente pueden comunicarse esporadicamente.
El padre inicia acción ejerciendo su derecho de comunicación con los niños en la ciudad donde éstos se domicilian y el Juzgado interviniente se declara incompetente.
Para ello puede invocar, desde un analisis muy legalista, la norma del art 90 citado.

Una nueva regulación
La ley 26.061 sancionada en el año 2005, en su articulo 3, establece claramente que: "...A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
a) Su condición de sujeto de derecho;
b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros..."
Luego aclara por medio de la reglamentación del DTO 415/2006- ARTICULO 3: El concepto de “centro de vida” a que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la definición de “residencia habitual” de la niña, niño o adolescente contenida en los tratados internacionales ratificados por la REPUBLICA ARGENTINA en materia de sustracción y restitución internacional de personas menores de edad.

La adecuacion al caso por parte de los jueces
Entonces, aquella norma tan rigida del art 90 del Codigo Civil, ahora ha quedado, a mi entender, relativizada, toda vez que al sancionarse la Ley 26.061 se establece claramente que este concepto de CENTRO DE VIDA rige en toda circunstancia vinculada a las cuestiones ya transcriptas, cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.
Es decir que este es un mandato que surge por sobre la norma del Código Civil que establece que el domicilio de los niños corresponde al de su representante legal.
En realidad por aplicación de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño tal como lo impone el art 2do de la ley 26.061, no basta esa sola relación para determinar el domicilio legal de los menores, sino que habrá que considerar este nuevo concepto integrador del interes superior del niño: el centro de vida.
Así las cosas, si se ha iniciado pretendiendo el padre el establecimiento de un régimen de comunicación con sus hijos deberan analizarse cuidadosamente las circunstancias del caso para luego pasar a la cuestión de competencia jurisdiccional. Pero ello debe hacerse a la luz de los mandatos constitucionales y no desde un análisis simplista, solo con el Codigo Civil a la vista.

Conclusion
Ya lo ha dicho desde hace muchos años el maestro Bidart Campos que la "ley no es el techo del ordenamiento jurídico", y reiterada doctrina y jurisprudencia nacional asi lo ha recepcionado. Pero a pesar de ello los jueces continúan sin hacer caso al artículo 2 de la Ley 26061 cuando establece que "...La Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos.Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles...."
Es decir que no se sigue el criterio que ha impuesto la mismisima CSJN en el año 2000 cuando le toco dallar en la causa "Torres, A. Daniel s/ adopción" - CSJN - 15/02/2000 (vero eldial AA3C8) cuando establecio claramente: "Queda totalmente desvirtuada la misión específica de tribunales especializados en asuntos de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar..."
La Convención Internacional sobre los Derechos del niño, la ley provincial del Chubut Nro. 4347 y la ley nacional 26.061 regulan que los niños/niñas y adolescentes deben ser considerados como sujetos de derechos y por ende reconocérsele una capacidad progresiva, esto es, de acuerdo a su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales. (art 3 inciso d) de la Ley 26061 todo ello conjugado armonicamente con los demas derechos a los que se ha comprometido respetar el Estado.
Al decidir rapidamente una incompetencia para entender en el pedido de regimen de comunicación en los terminos que se analizara, se viola el interés superior de los niños/niñas/adolescentes (art. 3 CDN), pero tambien se rompe con el mandato de la CSJN que se ha convertido en un principio rector de actuación para quienes, se supone , tienen especial capacitación en cuestiones de familia.
La competencia en estos casos a los efectos de una rapida solucion y no caer en procesalismos que en definitiva olvidan el derecho de fondo que dicen garantizar, debera resolverse con otras figuras en busqueda de preservar el derechos de los niños/niñas/adolescentes.
Pregunto: ¿porque no nombrar un tutor especial a estos fines?
¿Porque no designar en este caso a los abuelos maternos hasta tanto se ponga en conocimiento de la madre de esta tramitación?
Supletoriamente ¿Porque no designar al Asesor de Familia e Incapaces para tal función, transitoriamente?
La duda queda abierta, obviamente, para cada caso en particular.