sábado, 12 de abril de 2008

LOS NIÑOS, SUS GUARDADORES Y LA SEGURIDAD SOCIAL

TRABAJO PRESENTADO PARA LA APROBACION DEL POSTGRADO "DERECHO INFANCIA Y POLITICAS SOCIALES EN AMERICA LATINA" CURSADO EN LA CIUDAD DE TRELEW POR CONVENIO ENTRE FACULTAD DE CS ECONOMICAS Y UNICEF (Año 2000)
EL TRABAJO FUE CORREGIDO Y APROBADO POR LA DRA NELLY MINYERSKI



LOS NIÑOS, SUS GUARDADORES Y LA SEGURIDAD SOCIAL

Vuestros hijos no son vuestros hijos
Son los hijos y las hijas del ansia de la Vida por sí misma
Vienen a través vuestro, pero no son vuestros
Y aunque vivan con vosotros, no os pertenecen.
GIBRAN KHALIL GIBRAN (1833-1931)
“El Profeta” (1923)


I.-PRESENTACION
En la practica judicial, específicamente en los casos vinculados con el Derecho de Familia, donde la Justicia formal pone ojos sobre una relación de convivencia analizando las relaciones personales, puede observarse de que manera el pensamiento tutelar se encuentra presente, pese a que – a veces – también se los pretenda justificar desde la Protección Integral. Este abordaje como se detallará en los párrafos que siguen, conlleva la aplicación de procedimientos con claro corte tutelar, que lejos de facilitar la función de protección familiar que debe protegerse y avalarse desde el Estado, solo busca analizarla cuando no cuestionarla, sin establecer soluciones distintas, sino simplemente limitativas a la misma. Se pretende de ésta manera, equivocadamente, “proteger a los niños” a los fines de evitarles posibles consecuencias disvaliosas para su vida, analizando con ojos de jueces-padres cada relación que los rodea, a fin de evitar el abandono moral y material del mismo, partiendo de la premisa que los padres biológicos no se encuentran con facultades suficientes para administrar su propia familia. Para analizarlos es necesario ejemplificarlo desde un caso practico.

a) – Un Caso Testigo
En mayo de 1998, se presenta en los tribunales un pedido de José R. solicitando ser designado guardador del hijo de su concubina María T, - con quien ya tiene 2 hijos mas- debido a que así le habían solicitado en la obra social a los efectos de poder ser incorporado – el niño - como beneficiario a cargo del afiliado titular. Ello porque la actual Ley de Obras Sociales permite que el beneficiario titular incorpore en calidad de beneficiario adicional a menores que se encuentren legalmente a cargo del titular
Acompaña a su petición, la conformidad de la madre, y del padre biológico del niño. Este cuenta con 8 años y hace 3 que no tiene mas que -la cada vez mas empobrecida- atención que le brindan en el Hospital Público y hoy necesita hacerse un tratamiento de cierta complejidad que si bien no es urgente, éste no se lo cubre de la mejor manera posible.
A ésta petición el Juzgado normalmente dicta un proveído con el siguiente contenido:
a)- se le da intervención al Ministerio Pupilar
b)- se realice por medio del Servicio Social del Tribunal, de un amplio informe socio-ambiental en el domicilio del peticionante a los fines de analizar la integración familiar. Debido a que éste organismo siempre ha centralizado tanto actividades técnicas en materia civil como del fuero penal y con poco personal, su intervención puede realizarse recién en el plazo próximo de 2 meses, con posibilidades de demorarse 1 ó 2 meses mas. En este informe socio-ambiental, solo se constata -a partir de los dichos de las partes en su domicilio o en la sede misma del equipo- que el relato de los hechos se refleja con las manifestaciones.
c)- Se fija audiencia a los fines de que el progenitor del niño, personalmente manifieste su conformidad o disconformidad respecto del tramite
d)- Se fija audiencias a los fines de que comparezca la madre a prestar su correspondiente consentimiento ante el Juzgado, - acompañada con el niño y el pretenso guardador-
Todas estas medidas procesales con la consiguiente intervención de los abogados patrocinantes (esto es cédulas, oficios, etc), y plazos para contestar vistas, ya llevan –aproximadamente- 3/4 meses desde la iniciación.
Debe tenerse en cuenta que a las audiencias fijadas, como es de estilo en la praxis de los casos menores, solo se encontraban presentes, un empleado y las partes que respondieron a las preguntas de estilo, esto es si presta conformidad con el tramite y cual es el objetivo del mismo. Se labra un acta y se firma. También en idéntico y lento derrotero se cita a los testigos propuestos.
Luego de encontrarse agregados todas las pruebas, se vuelve a correr vista al Ministerio Pupilar quien, analizando la conformación del grupo familiar, las manifestaciones de las partes, las pruebas documentales acompañadas, las testimoniales producidas y -siempre y cuando no requiera alguna entrevista personal con los integrantes de la familia -, produce un dictamen final donde favorece la petición.
Asi los autos pasan a fin de dictarse sentencia en el plazo procesal estipulado, esto es en un máximo de cuarenta días para los juzgados unipersonales.
Conclusión, han pasado nada mas ni nada menos que 5 ó 6 meses para corroborar judicialmente que una persona integra el grupo familiar del peticionante, quien solo pretende dar cobertura como beneficiario adicional, con el solo fin de asegurarle el derecho a su salud.
b) – Las estadísticas
En este marco descripto, deben analizarse la incidencia de tramites de éste tipo que se han realizado en los últimos tiempos en los tribunales del Valle Inferior del Río Chubut que abarca los Juzgados con sede en la ciudad de Trelew, Rawson y Puerto Madryn a los efectos de clarificar completamente la situación social que ellos revisten. Para ello se ha incluido las estadísticas de tramites vinculados con posibles situaciones de desprotección de menores, tales como Tutelas y Adopciones

ADOPCIONES INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 5 7 5 6 3 4 0 2 32
PTO.MYN 5 11 10 7 10 13 4 13 7 10 90
TRELEW 21 43 25 24 32 33 31 28 38 20 295
TOTALES 26 54 40 38 47 52 38 45 45 32 417

GUARDAS JUDICIALES INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 17 19 38 38 50 34 39 38 273
PTO.MYN 13 10 12 31 54 35 32 50 57 74 368
TRELEW 39 59 83 115 125 137 129 160 166 194 1207
TOTALES 52 69 112 165 217 210 211 244 262 306 1848


TUTELAS INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 3 1 2 2 13 11 10 18 60
PTO.MYN 1 1 15 11 22 15 12 18 6 18 119
TRELEW 17 32 29 30 43 38 46 52 46 49 382
TOTALES 18 33 47 42 67 55 71 81 62 85 561
*-Fuente: Estadisticas brindadas por la Secretaría de Informática del Superior Tribunal de Justicia del Chubut
Un simple análisis de los valores volcados anteriormente nos lleva a concluir sobre la existencia de una gran diferencia entre tramites de Guardas Judiciales, Tutelas con los tramites de Adopciones. En el caso de las primeras, ha ido incrementándose notoriamente el inicio de estos tramites, no existiendo relación con las adopciones iniciadas, lo que implica que las primeras no se encuentran vinculados con un abandono de menores, sino con otro tipo de objetivos y que analizaremos en los párrafos siguientes.
La lectura de la situación que se plantea debe también analizarse en un contexto socioeconómico muy particular, y no pretendo adentrarme en éste análisis porque se perdería el objetivo del análisis jurídico del presente trabajo. Pero es indudable que las obras sociales, tanto sindicales como empresariales, se han convertido en empresas donde la rentabilidad ha triunfado sobre la solidaridad, como parámetro más importante que rige las vidas de todas estas instituciones de la seguridad social. Para colmo el Estado se encuentra prácticamente ausente en el servicio que presta el Hospital Público, haciendo que sus integrantes hagan maravillas para poder continuar con las puertas abiertas.
Faltas de insumos, personal mal remunerado, recursos casi inexistentes para la compra de medicamentos, hacen de la salud pública un valor que el Estado ha abandonado a la suerte de cada uno de los habitantes de la Nación. En ese contexto, y agravado por un sistema legislativo que también ha caído en el error de medir todo por la rentabilidad donde se imponen cada vez mas barreras para la incorporación de afiliados a éstas entidades, la salud pareciera ser un bien a conseguir de cualquier modo razonable para los integrantes de una familia, aun recurriendo a figuras que hasta hace 10 años no eran ni siquiera utilizados por sus miembros.
Asi, como ejemplo paradigmatico de lo que venimos sosteniendo, puede mencionarse el dictamen de la Subgerencia Registros – División Interpretacion de Leyes del PAMI (INSSJP) cuando a la pretensión de incorporación en calidad de beneficiario en calidad de persona a cargo del titular el organismo que en la presentación de la guarda judicial otorgada por Juez de Familia de ésta ciudad de Trelew, “...no está probado en autos la incapacidad manifiesta o ausencia de los progenitores de los menores que se pretende incorporar al Instituto...” y continúa dando fuerza a este criterio al sostener que “...Los padres no pueden exonerarse de las obligaciones que les impone el ejercicio de la patria potestad con el pretexto que otros familiares amparen a sus hijos. Nadie duda de los graves problemas sociales y económicos, como la presente situación planteada. Lo que se pretende es que los mismos sean solucionados a través de este Instituto desviando los recursos que inicialmente afectan las prestaciones de nuestros beneficiarios...”
Concluye la División Interpretación de Leyes que “... Con los fundamentos vertidos se deniega la petición de afiliación solicitada...”
Independientemente de los recursos tanto administrativos como judiciales que pudiera esgrimir la peticionante de la afiliación, a partir de ésta opinión que luego se le comunicara y sobre cuyo análisis no quiero detenerme porque resultan obvios, es necesario resaltar que este criterio no solo es sustentado por los entes administrativos que así es como claramente permiten que se violen los derechos que el mismo Estado se ha comprometido a proteger, sino que también existen funcionarios de otros poderes del mismo Estado que lo sustentan.


II.- LA FIGURA DEL GUARDADOR
En realidad, aquel caso testigo que se ha descripto se ha repetido en su procedimiento, tanto para quienes estan unidos de hecho y pretenden incorporar en el marco familiar, los beneficios de seguridad social con que cuenta todo el grupo, como para los parientes próximos como los tíos o abuelos que pretenden colaborar con el mismo fin en la atención de sus nietos que se encuentran en condiciones de necesidad de cobertura,.
Asi es que en todos estos casos, se ha requerido por parte de las obras sociales, fundamentalmente sindicales, tanto nacionales como provinciales, la presentación de una guarda otorgada por el juez para poder darlo de alta al sistema, como integrante del grupo familiar.
Las guardas judiciales tienen una base conceptual muy tradicional en nuestro sistema procesal, que se encuentra regulado por el art 234 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de nuestra provincia, y que en realidad reproduce casi fielmente, el mismo código nacional. Asi es que los jueces a quienes se les ha sometido un caso como el ya descripto, han fundado su decisión en el inciso 3° del artículo mencionado, haciendo una interpretación amplia y en favor del niño, que va mas allá de la norma, dado que allí se establece que la guarda en realidad es una forma de brindar protección a una persona, y establece quienes son los destinatarios de esa medida, en cuatro incisos.
Resulta claro que del artículo no surge, en absoluto, ninguna similitud de regulación de la conducta que se le ha traído a resolución, ya que no estamos ni ante menores abandonados o sin representantes legales, ni impedidos de ejercer sus funciones. Precisamente ejerciendo sus funciones, se han presentado ante un magistrado a peticionar una medida muy especial, esto es el de avalar una función de solidaridad familiar y de poder garantizarle a ese niño su derecho a la salud por medio de la seguridad social.

a) – el patronato y la situación irregular en el procedimiento actual
La designación de guardador entonces, con éstos fines y ante la falta de una regulación específica, ha sido asimilada a la designación de tutor de los menores por parte del juez y que se encuentra regulada en el texto del art. 391 del Código Civil. Este se basa fundamentalmente en el análisis de la idoneidad del tutor que debe ser investido en tal carácter por el juez . Ello porque aquel debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre y debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. . Estas responsabilidades exigibles a los tutores deben ser prudencialmente apreciadas por el juez antes del discernimiento de la tutela en la persona que de acuerdo con las circunstancias, cumplirá mejor la función tutelar en cuenta al interés del menor, que es lo primordial
Pero a mi entender ésta analogía en el procedimiento de las guardas judiciales con fines previsionales, con las de tutela legal y forzándola por medio del art 234 del Codigo Procesal, aun si no existiera la Convención sobre los Derechos del Niño forma parte de una apreciación errónea de la legislación a aplicar. Es así que el mismo Código Civil – arts. 383/388- reconoce a los padres la plenitud de las facultades para designar tutor ante su posible fallecimiento; y tan es así que Velez Sarfield les reconoció tal facultad plena admitiendo en un articulado procesal de fondo, que los jueces solo la confirmarán y discernirán el cargo al tutor nombrado.
Pese a que destacada doctrina tradicional no coincide con ésta apreciación , el criterio que anteriormente se había sustentado, de que solo bastaba para la confirmación de la tutela, el examen de validez formal de la designación debe hoy revalorizarse a la luz del nuevo constitucionalismo vigente en nuestro país con el agregado en la Carta Magna (art 75 inc. 22) de la Convención sobre los Derechos del Niño
Este razonamiento, de las facultades del juez para vigilar cada decisión de los padres e incluso sobrepasar por sobre las valoraciones realizadas por los mismos respecto de los antecedentes de conducta, medio familiar y moral del pretenso tutor, es indudablemente una violación a garantías constitucionales ya que avalar el criterio intervencionista en las decisiones familiares también se choca con el principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, ya que el Estado estaría presumiendo la incapacidad de los padres para tomar las decisiones sobre sus hijos.

b) – las guardas de hecho
Otra legislación donde aparece el instituto de la guarda, es en la ley de adopción N° 24.779, que por primera vez incorpora esta regulación en el articulado del Código Civil y no ya como ley complementaria tal como había sucedido tradicionalmente. Principalmente en los arts. 316 y 317, la norma establece la necesidad de que los pretensos adoptantes tengan al menor bajo su guarda y enumera el procedimiento que debe seguir el juez en tales casos. Es la llamada guarda preadoptiva, es decir un trámite judicial previo al de adopción específicamente, pero ligado necesariamente por el procedimiento establecido por la ley. Esta guarda debe ser concedida exclusivamente por autoridad judicial, desestimando toda posibilidad de su otorgamiento por medio de autoridad administrativa o escribano público, tal como estaba permitido en legislaciones anteriores. Estas guardas preadoptivas comienzan a vincularse con la adopción a partir de la puesta en funcionamiento de los Registros de Pretensos adoptantes que novedosamente tambien es creado por la misma ley .
Pero se han detectado situaciones en las que los padres biológicos han entregado directamente un niño o niña a las personas que ellos han considerado mas idóneas para que cuiden y en un futuro adopten al hijo/a que ellos, por distintas circunstancias no pueden tener. Son las llamadas guardas de hecho . Ello ha generado comentarios y fallos de todo tipo, y quedará mucha tela por cortar en este tema, lo que implica una sana discusión y análisis de las mismas. Pero aún así la guarda de hecho se encuentra todavía vinculada a dos institutos complejos, tales como la adopción y la patria potestad.

c) - La guarda como integrante de la patria potestad
Bien se ha sostenido por toda la doctrina que la guarda es la primera obligación que surge para los padres en el ejercicio de la patria potestad, ya que la inmediatez con los hijos es fundamental para cumplir con el llamado derecho-deber de la educación y la formación. La SCJN ha sostenido en 1973 que la Patria Potestad se encuentra protegida por la Constitución Nacional, derivado del nexo sanguíneo y de la procreación, proclamándose que se origina en el derecho natural de los padres de sangre, debiéndose apelar entonces a la naturaleza, al derecho natural como fundamento de la constitucionalización implícita de la patria potestad, quedando así, al criterio del maestro Bidart Campos anudado constitucionalmente
Por ello y siguiendo el principio de que “quien puede lo mas puede lo menos”, entendemos que si el art. 383 del Codigo Civil faculta a los padres para que puedan nombrar por testamento tutor a sus hijos que estén bajo su patria potestad, nada impide – ya que ninguna norma lo prohibe – que puedan designar guardadores a sus hijos para que sean sus futuros padres adoptivos, ya sea por cuestiones tan atendibles como una enfermedad terminal, imposibilidad de asistirlo por impedimentos físicos o psíquicos, cuestiones económicas graves, ...etc. .
Por lo tanto en el caso que nos ocupa, partiendo del mismo principio, si tampoco arribamos al extremo de la entrega en futura adopción, no existe impedimento para que sea entregado simplemente en guarda, por las mismas motivaciones expuestas, es decir por intermedio de un simple convenio de partes.

d) - Las guardas como obligación alimentaria
Nuestro codificador, desde el año 1869 nos trae estructurado en un sistema normativo de fondo, las relaciones familiares a partir de la presunción de los lazos afectivos y sanguíneos. Específicamente establece que entre parientes existe una obligación alimentaria que es exigible y que obviamente traer enlazada una característica que tiene fuertes lazos con nuestra cultura latinoamericana e hispánica judeo-cristiana, la solidaridad familiar. Ello porque desde aquel entonces el mismo Velez, sabiamente, analizó las figuras que formaban parte de nuestra sociedad post-colonial , y asi como supo disponer que institutos como la adopción no eran apropiadas para su incorporación al Código porque no reflejaban una costumbre de la incipiente nación, también aportó toda una estructura de relaciones parentales con deberes y derechos muy marcados.
Tal vez en aquel momento el codificador pensó, tal como lo haríamos hoy, que nadie mejor que la familia para dar la cobertura necesaria en momentos difíciles de desprotección. Así es que también dejó muy bien aclarado que las personas que se hicieran cargo de los menores en ausencia de sus padres, tal como los tutores, deben comportarse como un buen padre de familia (arts 412 y 413).
Velez dejó muy bien cubiertos, en ese sentido y para aquella época, a los menores.
También había previsto a partir del art. 367 sgtes y ccdtes. e independientemente de la posterior modificación por parte de la Ley 23.264, la obligación alimentaria entre parientes y hace referencia en la nota del antiguo artículo, la estructura que había alcanzado el derecho romano.
Entonces nada obstaría a que un pariente en cumplimiento de su obligación alimentaria no espere a que le sea reclamado judicialmente tal cumplimiento y acordara con los padres de un niño/niña hacerse cargo a los fines de poder auxiliar en las necesidades mínimas de subsistencia, ello porque si bien las obligaciones alimentarias tienen una causa fuente de origen legal, nada obsta a que puede provenir también de un contrato siendo así el objeto de un negocio jurídico a favor de una de las partes, a causa de su necesidad de ser asistida. Esta obligación también alcanza a los parientes por afinidad en primer grado tal como lo expresa el art 368, y es el caso de los mal llamados “padrastros” o “madrastras”, es decir el cónyuge del padre o de la madre. Obvio resulta que en el marco de la obligación alimentaria y la solidaridad familiar, y ante una necesidad de cobertura para un menor, no nos vamos a poner a observar si existe el vínculo matrimonial o no, porque ello sería subordinar la respuesta asistencial, a la existencia de una relación que las partes han elegido no formalizar en el marco de la autonomía de la voluntad.
Podemos concluir entonces que la llamada guarda judicial también forma parte de la obligación alimentaria entre parientes, como ya se encuentra debidamente previsto desde 1869 en nuestro derecho positivo.


III.- LAS FIGURAS DE LOS RESPONSABLES DEL NIÑO EN LA CONVENCION
Hasta aquí hemos analizado el enfoque que se hace sobre la figura del guardador, tanto desde el abordaje jurisdiccional, doctrinario y legislativo a partir del derecho positivo interno, aun sin remitirnos a los fuertes fundamentos que aporta la convención, mas bien lo hemos hecho solo como aproximación. Ahora nos adentraremos en el análisis del aporte que realiza la Convención sobre los Derechos del Niño, pudiendo comenzar con identificar de que manera la norma internacional reconoce vínculos entre el niño y sus padres, cuidadores o responsables, legales o no. Asi desde el deber de que el Estado proteja contra toda forma de discriminación por sus creencias y de sus padres o tutores o de sus familiares (art. 2.2); el respeto por parte del Estado de las responsabilidades los derechos y deberes de los padres, o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño (art. 5); que el Estado respete la guía que le brindan en el ejercicio de sus derechos, los padres y en su caso de los representantes legales (art. 14.2); que el Estado reconozca las obligaciones comunes de ambos padres en la crianza y el desarrollo (art. 18.1); la protección contra abusos mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19.1); el reconocimiento de tratos especiales al niño mental o físicamente impedido según circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2); el derecho a las prestaciones de la seguridad social teniendo en cuenta a las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26.2); la responsabilidad de los padres u otras personas encargadas del niño (art. 27.2) y responsabilidad financiera del mismo (27.4).
Desde el mismo Preámbulo comienza revalorizando el rol de la familia como grupo que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, pero también reconoce otros roles. Existe una percepción equivocada de que la Convención quita a los padres la responsabilidad de la atención de los niños y concede una mayor autoridad en esta esfera a los gobiernos. En varios artículos se refiere a la función de los padres las madres y la familia y encarga a los gobiernos la tarea de proteger y asistir a las familias en el cumplimiento de su función esencial en la crianza de sus hijos.

a) – El rol de los progenitores
En este nuevo contexto instrumental, los padres son responsables de la protección de los derechos de sus hijos, pero estos derechos estan vinculados directamente con las necesidades de que los padres y las madres promuevan y protejan los derechos de sus hijos. Y el Estado tiene la obligación ya sean por intermedio de sus órganos administrativos y judiciales, de respetarlos y brindarles todo el apoyo posible. Las responsabilidades de los padres y las madres con respecto a los derechos de sus hijos disminuyen a medida que el niño madura, es decir, cuando los niños comienzan a comprender los valores, la cultura y las normas de su sociedad, y cuando comienzan a relacionarse con los otros sobre la base de la tolerancia, el respeto mutuo y la solidaridad entre sus familias y las comunidades.

b) – otros encargados de los niños
La Convención, siendo coherente en la línea de expresión con el enunciado del mismo preámbulo, (párrafo 5) expresa su convencimiento de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad reconoce que la familia es el grupo que debe recibir la protección . Esa protección y asistencia necesarias es una obligación dirigida hacia el Estado, ya sea por medio de sus organismos administrativos como judiciales, de manera tal que sean efectivos los derechos que se consagran y que han sido ratificados por casi todos los países del mundo.
Por eso, el mismo instrumento reconoce varios roles de distintas personas que también pueden hacerse cargo de la satisfacción de las necesidades de los niños. Independientemente del reconocimiento de las responsabilidades de los padres en primer lugar , tambien reconoce a:
- tutores o de sus familiares (art. 2)
- los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, tutores u otras personas encargadas legalmente de los niños (art. 5)
- representantes legales (art. 14)
- representante legal ó de cualquier persona que lo tenga a su cargo (art 19)
- otras personas que cuiden de él (art.23)
- las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26)
- otras personas encargadas del niño (art. 27)
- personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Es decir que los Estados al suscribir la Convención y ratificar su contenido salvo aquellos sobre los cuales expresamente han realizado reservas y manifestaciones especiales , ha hecho suyos los reconocimientos a éstos roles familiares y las obligaciones sobre el respeto a sus funciones a los fines de garantizar el ejercicio de los derechos de los niños. Asi debe considerarse entonces también como una obligación del Estado revisar su legislación interna a los fines de compatibilizarla con los compromisos asumidos en la suscripción y posterior ratificación.
Pero podemos realizar una rápida revisión manifestando que los tutores y los representantes legales de los niños, son figuras que ya estan en nuestro derecho interno, pero la Convención realiza distinciones ya que en algunos casos menciona a los responsables con la categoría jurídica (responsables legales) y en otros casos los refiere con otros alcances, tales como otras personas que cuiden de él (art.23), las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26), otras personas encargadas del niño (art. 27) e incluso con una responsabilidad muy particular como la responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Así en el marco del análisis global de la Convención que sostiene como decíamos que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de los niños, ello es reafirmado con cada uno de los roles que pueden, ya sea legalmente u ocasionalmente cumplir en pos del objetivo principal que es garantizar el ejercicio de los derechos del niño.

c) – la solidaridad familiar
También la convención reconoce este rol y lo profundiza cuando menciona a la familia ampliada (art. 5 ) como un medio donde el niño puede encontrar la protección y cuidado que le permita crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión tal cual expresa en el Preámbulo. (párrafo 6) y en los apartados ya analizados con sus respectivos roles. Ello sorprende al conjugarse con nuestro derecho interno que, tal como analizábamos en el apartado pertinente de éste trabajo, ya había sido estructurado en nuestro Código desde 1869.
Resulta claro entonces que todo el mundo ha expresado estos principios y reconocido estos roles. Y digo todo el mundo porque lejos de ser una expresión vacía que forma parte de un discurso ocasional, precisamente toda la comunidad internacional ha suscrito este instrumento.
Pero este reconocimiento a los roles familiares no solo reciben apoyo en la Convención de los Derechos del Niño, sino que también ha sido recogida por los demás tratados. Así en las
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil en el apartado IV referido a los procesos de socialización se establece en los puntos A.11 al A.19, la importancia de la función familiar sobre la cual deben establecerse las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes.



IV.- UNA REFORMA QUE AUN NO HA SIDO DIMENSIONADA (el aporte de los derechos humanos)
La totalidad de los derechos humanos – civiles, políticos, económicos, sociales y culturales – es inmanente a la dignidad humana de todas las personas; representan valores muy claros y que exigen un compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran. Los derechos humanos han sido concebidos como una base y guía de las políticas de desarrollo, y solamente es sostenible cuando esta concebido para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos. Los Estados tienen la obligación de proteger y promover el respeto individual y su cumplimiento tanto en sus acciones individuales como conjuntas.
Pero esta afirmación no ha sido el resultado de un pensamiento que naciera bajo el influjo de la aparición de una moda jurídica internacional, sino el producto de una evolución que comienza con una nueva consideración del derecho humanitario, posteriores a la segunda guerra mundial. Así es que existe un viraje hacia la consolidación del sistema democrático de gobierno, la aparición de nuevos instrumentos y mecanismos de protección de los derechos humanos, desarrollándose tendencias – tanto positivas como negativas – que tocan directamente temáticas referentes a los derechos humanos. Así es como se llegan a entablarse consideraciones jurídicas que van mas allá de la norma misma y que apuntan a beneficiar directamente a ser humano en cuanto tal.
Este objetivo esta emparentado directamente con una vieja discusión en la cultura juridica occidental, tan vieja como el derecho mismo, respecto a la existencia de un derecho justo por esencia o simplemente de un derecho que se corresponde solo con un ordenamiento dado.
La Convención sobre los Derechos del niño trae consigo una fuerte brisa de justicia a la situación de los sujetos a quienes va dirigida, los niños. Esta idea de justicia es acompañada, al decir de Baratta, desde el origen del pensamiento occidental, al concepto de derecho natural. El mismo continúa sosteniendo acertadamente que cuando este proceso de producción del derecho es llevado a cabo en el nivel internacional se produce una discrepancia entre aquel contenido y la praxis administrativa, “tomando la forma de contradicciones entre la situación jurídica interna y la situación jurídica internacional”

a) - Un obligación incumplida
Esta contradicción también ha sido advertida por autores nacionales que detectan que no se encuentra en un plano de igualdad el derecho que impone el compromiso del Estado Nacional, parte de las Convenciones de Derechos Humanos, con su derecho interno. Asi es que esa obligación que expresamente asume el Estado Nacional de compatibilizar las normas, no solo van dirigidas al derecho que emana de los Códigos (derecho de fondo), sino también a todos los campos jurídicos, procesales y administrativos. Resulta claro que esa labor, de análisis sistemáticos de la legislación nacional, seguido de la promulgación y la aplicación de las nuevas leyes y de las leyes emanadas, aun no se ha hecho y se ha dejado al control constitucional que realizan los jueces de la nación. Esta necesidad es aun mas acentuada, dado que la vulnerabilidad de los niños y su necesidad de desarrollo y la evolución de su personalidad, incluído el derecho a una educación, a un nivel de vida adecuado y a la protección ante la ley, a garantizarle el entorno familiar, la unidad de la familia y de una atención alternativa adecuada cuando sea necesario, debe garantizarlo exclusivamente el mismo Estado parte de la Convención.
Algunos doctrinarios se han animado, recién en los últimos años, a analizar la existencia de ésta falta de compatibilidad entre este compromiso internacional y el derecho interno. Así el jurista nacional Morello advierte sobre el enfrentamiento que existiría en los requisitos exigidos a los representantes legales de un niño/a, para poder reclamar la debida asistencia alimentaria contra los abuelos y los padres, ya que el Codigo Civil establece la subsidiariedad de la demanda contra los primeros y ello atenta contra el superior interés del niño garantizado en la Convención.
En este contexto también se hace un interesante análisis sobre cuestiones que siempre han sido claramente resuelto por los Códigos procesales y que ahora a la luz de las convenciones de derechos humanos, quedan en evidencia sobre su clara violación. Es precisamente el caso de la irrecurribilidad en razón del monto que choca notoriamente con la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) aprobado por ley 23.054 que consagra esa misma solución en su art. 25, y tambien del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 (art 2. Ap. 3ª.). Ello porque limitar el acceso a la segunda instancia o un tipo similar de revisión judicial de la sentencia, en virtud del monto resulta claramente inconstitucional por violar la garantía de igualdad ante la ley, y por no permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa de las partes. El sistema interno de esa forma genera inequidades notorias y evidentes, ya que alguien puede demandar injustamente con exceso del monto mínimo y accede a una segunda instancia, mientras que quien puede demandar justamente una reparación pero por el monto de su reclamo, carece de la posibilidad de revisión.
Así volvemos entonces a resaltar este criterio que ahora fluye gracias al aporte de los derechos humanos, la llegada tan esperada, de un derecho mas justo.




V.- UN LENTE TUTELAR QUE NIEGA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Son innumerables los ejemplos que demuestran que el pensamiento tutelar pareciera ser ese lente que transforma todas las realidades y que en nombre de una vida digna para esos pobres chicos se inserta en cada razonamiento, en cada análisis de la vida de otros. Este paradigma que fuera aportado por la Ley 10.903, se ha presentado en cada expediente, en cada visita a las familias por parte de personal técnico y así la infancia y sus familias han sido objeto de control de una época que poco a poco, esperemos, y gracias a las nuevas construcciones legislativas a partir de la Protección Integral, vayan quedando atrás. Pero esa época es parte también de una concepción de la relación entre el Estado y la Familia ya que anteriormente se había considerado a ésta como una unidad productora y por lo tanto era necesario un rígido control estatal sobre la misma, mientras que en la actualidad es considerada y analizada como una unidad consumidora. y la relación se desenvuelve en otro ámbito, el mercado. Ciertamente una lectura acertada de cómo éste escenario ha condicionado todas las instituciones de la sociedad.
Esta nueva relación, los economistas tal vez la analizan quizás en otro contexto, a partir de la teoría del análisis económico del derecho, de las fallas del mercado, pero entiendo que con la llegada de la Doctrina de la Protección Integral como integrante de los Derechos Humanos, ha comenzado a disiparse esa niebla tutelar que nos abarcaba a todos quienes tenemos familia, pese a que precisamente se ha verificado que gran parte de los derechos de los niños inscriptos en los instrumentos internacionales tienen limitada concreción, especialmente cuando se trata de niños y adolescentes que pertenecen a los estratos pobres, utilizando el derecho entonces como una herramienta mas de discriminación y control a la que no adhiero.
En nuestro país, al igual que en todos los países de América Latina, el enfrentamiento de los problemas de la infancia desde las políticas públicas ha generado una clara diferenciación entre dos tipos de infancia: aquellos niños/adolescentes que cuentan con necesidades básicas satisfechas, y aquellos con sus necesidades básicas parcial o totalmente insatisfechas, esta categoría residual constituye el mundo de los menores . Así es como se ha estructurado legislativamente que la declaración de un menor en situación irregular es facultad discrecional del juez de menores, utilizando para su definición los conceptos de “abandono material o moral”. De esta manera no existe niño o niña, como decía Grosman que estando en situaciones de pobreza no encuadre en aquella categoría.
El razonamiento que así se establece desde un derecho tutelar permite que los problemas sociales, como la pobreza y los conflictos familiares son enfocados directamente como causa originaria de la delincuencia juvenil. Así es que se aplica sobre estos potenciales criminales todo el derecho tutelar partiendo del concepto jurídico de su “incapacidad” y decidiendo entonces el juez de menores, sobre su vida, rediseñandola a su libre albedrío con modelos de intervención en todos los ambitos tanto administrativos como judiciales, ya civiles o penales o laborales o de familia.
Pero un cambio de paradigma debe generar nuevos razonamientos originales que independientemente de resolver situaciones con este nuevo paradigma, también concrete la utilización de nuevos institutos que permitan una menor ritualización procesal como el caso que se ha presentado . Asi la relación de las familias con la justicia formal, será de complementariedad en tanto y en cuanto solo se pretenda garantizar al niño el derecho a un nivel de vida adecuado y el derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud y al servicio para tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud
Tambien es cierto que la intervención del órgano estatal Poder Judicial no tendría porque ser convocado cada vez que se pretenda asegurar un derecho en situaciones tan simples como la prestación médica, pero adentrarnos en las causales de ésta situaciones nos desviarían del tema de éste trabajo.
a) – Nuevos institutos
Tradicionalmente los institutos jurídicos y las acciones que permitan el ejercicio de los derechos, se han basado en las legislaciones tanto nacionales como provinciales, de acuerdo a la tematica que cada uno de ellos podía abarcar de acuerdo a nuestra organización jurídica. En este caso nos encontramos ante una situación mas extensa que rompe con nuestra tradicional creación. Para entenderlo debemos partir del analisis de que somos algo mas que personas, sino SUJETOS CONSTITUCIONALES. Con esto queremos decir que cada uno de nosotros no somos meros sujetos de derecho o personas, entes “susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones” tal como reza el Código Civil, sino que –enfáticamente- cada uno de nosotros somos sujetos o personas constitucionales “con” derechos y obligaciones emanados directamente del texto supremo de nuestro orden jurídico. Se trata de una cualificación mayor, más exigente que la del Código Civil. Cualificación que está, a la vez, constitucionalmente garantizada. Y en caso de no existir ningún medio puesto a disposición de los sujetos que permita esa garantía, existe la acción de amparo para remediar la situación.
Y el autor de ésta forma completa el razonamiento esencial para fundar la legitimación activa en materia de acción de amparo financiero.
Este aporte de nuevos institutos, que parten de la doctrina y que deben ser recogidos por los operadores que intervienen en las problemáticas familiares, deben interpretarse como medios facilitadores de la concreción de derechos que se encuentran garantizados por las convenciones internacionales.


b) – La Guarda judicial financiera
Tal como hemos venido haciendo a lo largo del trabajo, tradicionalmente entonces las guardas judiciales se han otorgado en el marco del art. 234 del C.P.C.C. o en un tramite que
se ha asimilado a la designación de tutor por parte del juez.
En el marco de los derechos que se pretenden garantizar, y teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño tiene previsto en su articulado varios sujetos que pueden asumir la responsabilidad de los niños, tal como ya hemos analizado , y con una marcada amplitud, ya sea desde tutores o de sus familiares, hasta cualquier persona que lo tenga a su cargo con el fin principal de que se garanticen efectivamente sus derechos, no existe ningún impedimento para que utilicen nuevos institutos con tales fines.
En el art. 27 la Convención tiene previsto la existencia de personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27) y ello no va en desmedro, entonces, de los responsables naturales y legales de los mismos, esto es sus padres. A partir de allí, siguiendo dicho criterio y teniendo presente un principio básico de que quien puede lo mas puede lo menos, si los padres pueden designar tutores a los niños, aquellos también pueden designar a personas que sean responsables financieros de los mismos, atento circunstancias especiales por las cuales se encuentren atravesando aquellos y que no le permitan garantizar los derechos que ellos tienen la obligación de proteger.
Asi es que se puede, con este sustento legal tan básico, tener presente la figura de la GUARDA JUDICIAL FINANCIERA como una alternativa procesal válida para permitirles a los progenitores buscar aquellas alternativas rápidas que tengan por fin darle un marco legal a situaciones que, de hecho, se presentan en la vida diaria en el marco de la solidaridad, principio que tambien pretender afirmar la Convención.
En este marco entonces la guarda judicial financiera tendría como sustento procesal, el que se encuentra previsto para la designación de tutores por parte de los padres en el art 383 a 388 del Código Civil, y en el art. 776 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chubut.

Con los fundamentos expuestos y para aquellos casos en que no existan ninguna vinculación legal entre las partes, podría conceptualizarse de la siguiente manera:
“La guarda financiera tiene lugar cuando una persona sin una atribución de la ley, ni del juez, por decisión de los padres o por su propia decisión otorga a un niño un respaldo económico”
Claro está que en este trabajo se deja perfectamente aclarado que la guarda financiera que se puede establecer en beneficio del niño y por parte de los parientes, lo será en el marco de la obligación alimentaria, por lo tanto esta anterior conceptualización solo alcanzaría a las personas que con un fuerte sentimiento de solidaridad, no tienen aquella vinculación con el niño.


VI.-EL PROCEDIMIENTO PROPUESTO
No pretendo concluir este trabajo sin hacer una propuesta concreta sobre el procedimiento que se propone para este tipo de tramite.
Con el sustento de doctrina y jurisprudencia constitucional que hasta ahora se ha esbozado, y teniendo en cuenta también la posibilidad de crear nuevas figuras en la necesidad de garantizar los derechos de los niños, fin principal que debe seguir el derecho; y con el sustento legal conque cuenta nuestro derecho positivo provincial a partir de la sanción de la Ley 4.347, podría esbozar el siguiente procedimiento propuesto según cada caso en concreto:
a)-Supuesto de hijos matrimoniales cuyo padre/madre ejerce la custodia y se ha casado nuevamente
En este caso nos encontramos ante un mal llamado “padrastro” o “madrastra” que se presenta peticionando incorporar a éste niño con otra filiación, a su obra social como grupo familiar dependiente del titular.
Teniendo en cuenta que éste pariente por afinidad en primer grado tiene obligación alimentaria para con el niño/niña, no existe impedimento para que se realice acuerdo por medio del cual se le otorga la guarda financiera sin mas tramite que aquel consentimiento del padre conviviente. Ello sin perjuicio de la citación urgente al progenitor no conviviente ya sea por edictos –en el plazo mas breve- o por cédula, con el fin de que “manifieste lo que considere oportuno bajo el apercibimiento de conceder la guarda financiera peticionada” .Luego de cumplido el plazo sin haberse presentado el progenitor el Juzgado de Familia otorga la guarda financiera dejando a salvo los derechos y deberes que pudieran corresponder a los padres biológicos vinculados con el ejercicio de la Patria Potestad sobre la persona y los bienes de sus hijos.
Es necesario desterrar este tradicional enfoque analítico de la presunción de falta de idoneidad de los guardadores/tutores propuestos por los mismos padres, como una forma de control sobre las decisiones de las familias. Ello porque a esta altura de nuestra conformación social y con el avance del constitucionalismo social no podemos aún conservar remoras de viejas formulas enquistadas en nuestra practica judicial.

b)- Supuesto de hijos matrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia y que convive con otra persona
Aquí nos encontramos ante la carencia de la obligación alimentaria legalmente establecida, si bien por extensión y atendiendo a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño podría, según alguna doctrina, aplicársele analógicamente la misma regulación.
En estos casos con el consentimiento del padre conviviente y atendiendo al interés superior del niño toda vez que se pretende garantizar las prestaciones que le garantizan el ejercicio del derecho a la salud como prestación básica y esencial para el mejor nivel de salud posible (art. 24.1 CDN) también con la citación realizada por edicto o cédula bajo apercibimiento antes mencionada al padre no conviviente, se otorgue la guarda financiera del niño/niña.
En estos casos nos encontramos también ante una realidad inocultable que es la convivencia entre el peticionante y el beneficiario, es decir que aquel también se está –seguramente- haciendo cargo no solo de tratar de brindarle todos los servicios de salud necesarios, sino que también se esta haciendo cargo de su educación, cuidado, alientación, etc. junto con el progenitor con quien convive. Es decir que el hecho de que se le niegue la guarda judicial, caso que nunca se ha dado con idénticas situaciones fácticas, no variaría ninguna situación de hecho. Ello porque en el caso analizado como en la mayoría de los que comúnmente se presentan ante los estrados judiciales, la circunstancia de que la persona que solicita la guarda de un menor no se encuentre legítimamente casada sino en concubinato no puede incidir negativamente respecto de la idoneidad, máxime cuando
ambos conforman una pareja estable y consolidada que convive en hogar común y posee hijos en común reconocidos por el padre
c) - Supuesto de hijos extramatrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia convive con otra persona en una union de hecho
Aquí tambien nos encontramos ante uno de los ejemplos mas comunes, ya que es el caso de la concubina o concubino del padre conviviente que pretende incorporarlo a su obra social como familiar a cargo
Con el consentimiento del padre conviviente y atendiendo al interes superior del niño toda vez que se pretende garantizar las prestaciones que le garantizan el ejercicio del derecho a la salud como prestación básica y esencial para el mejor nivel de salud posible ya mencionado anteriormente también con la citación realizada por edicto o cédula bajo apercibimiento antes mencionada al padre no conviviente, se otorgue la guarda financiera del niño/niña.

d) - Supuesto de hijos matrimoniales o extramatrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia o ambos convive/n con un familiar con obligación alimentaria hacia el niño/a
Teniendo en cuenta que la obligación alimentaria puede surgir de acuerdo de partes, máxime si apreciamos que un familiar de aquellos que tienen obligación alimentaria según la normativa vigente por el Código Civil, nada obsta para que, por acuerdo del mismo pariente con los padres biológicos del niño/niña en cuestión se otorgue la guarda financiera de los mismos, sin mas tramite que la simple presentación por escrito de todos los involucrados
Concluyendo, esta propuestas de procedimiento cabe destacar que ya la jurisprudencia ha sostenido que cuando se trata de determinar la persona que corresponde designar para la guarda de un menor, la decisión judicial debe necesariamente valorar el interés de éste, interés que se encuentra por encima de cualquier otra circunstancia que pudiera concurrir en cada caso

e) – Caso de hijos sin filiación paterna y que se encuentran conviviendo con su madre y parientes con obligacion alimentaria
En este caso, también con el consentimiento de la madre que convive con el niño y la petición del pariente con obligación alimentaria, se puede conceder la guarda judicial financiera a los fines ya analizados.

VI.1.- Aclaración necesaria para todos los supuestos
Debo aclarar que cuando he mencionado a la prestación de los consentimientos de los padres ya sea convivientes o no convivientes de los niños cuya guarda se pretende, los mismos deben ser otorgados cumpliendo con los preceptos legales de los mismos, esto es con el correspondiente asesoramiento/patrocinio letrado pertinente. Ello garantizará que los progenitores cuenten con conocimiento previo que garantice el pleno conocimiento del alcance del acto de consentimiento que prestan. Para el caso de padres menores de edad los mismos necesariamente deben ser prestados por ante la Asesoría Civil de Familia e Incapaces

VI.2.- Competencia judicial para la tramitación
Las guardas judiciales financieras que aquí se proponen y con los alcances que se establecen, deberían ser tramitadas por y ante las Asesorías Civiles de Familia e Incapaces quienes conservan el control de legalidad y asimismo quienes tienen la carga impuesta por el derecho de fondo de garantizar y defender los derechos de los niños. Todo ello sin perjuicio de la adecuación de las normas administrativas/judiciales de organización interna en la provincia del Chubut, ya que en ésta Provincia solamente en las delegaciones de las ciudades de Esquel y Comodoro Rivadavia se lleva a cabo, correctamente a mi entender, tal como se recomienda en este trabajo.
Encuentra también su mejor sustento esta propuesta del funcionario que debe entender en la iniciación, el hecho de que las personas con esta pretensión son aquellas de escasos recursos y carecería de sentido entonces que la presentación debiera realizarse por medio de abogado particular. Siempre debe dejarse a salvo el patrocinio de aquellas instituciones de bien público que cuentan con servicios de patrocinio letrado gratuito.


VII.- CONCLUSION
He tratado de realizar un estudio para demostrar cómo la intervención de un operador o de un magistrado o de los organismos estatales o de los mismos profesionales en su ejercicio son quienes deben garantizar la concreción de los derechos del niño, parten de un análisis tutelar, enquistado en nuestras decisiones mas simples como tratar de incorporar a un niño a la obra social. Precisamente quienes mas necesitan de un apoyo en aquellos servicios esenciales que son basicos para el crecimiento acorde a las necesidades de una etapa de la vida con necesidad de mayor apoyo y cobertura social.
Los pequeños detalles son los que demuestran las grandes empresas, y aquí es como podemos concluir que hay procedimientos que no los utilizamos simplemente porque siempre estamos pendientes de dar cuenta del rol del juez tutelar, del juez padre, que debe estar pendiente de todo y no del juez garantista que debe facilitar la concreción de los derechos. Ya en 1990, cuando la convención recién nacía la doctrina advertía que ya se había escrito mucho sobre la morosidad judicial; y es probable que en ello gravite la interpretación que los propios jueces hacen de sus propias prerrogativas, facultades , poderes y privilegios. Como se ve, la morosidad judicial no depende tanto de los tramites procesales tal cual ellos se encuentra definidos en los códigos y las leyes de procedimiento, cuanto de la actitud espiritual y profesional de jueces y abogados en el cumplimiento de sus respectivas funciones.
La Convención sobre los Derechos del Niño, no merece ser una larga lengua con patas cortas como dice un autor que lucha por su concreción efectiva, sino debe ser una suma de concreciones, de actos reales y no meramente discursivos. Ver de que manera se realiza la implementación de la Doctrina de la Protección Integral de los pibes, en acto; sostener y defender la doctrina es intervenir, porque de lo contrario hacemos simplemente una cuestión declamatoria .
El abordaje judicial entonces, en procesos tan simples desde el esquema jurídico tradicional , nos impone el cambio de postura, apuntando a un compromiso que particularmente exteriorice una participación activa en la defensa de los derechos . De esta forma, en el ejercicio de la profesión, en nuestras vidas particulares o en nuestra vinculación social, estaremos aportando para que la Convención no sea una simple expresión de deseos, sino un recurso valido para todos, principalmente para la exigibilidad hacia los obligados.
El procedimiento que debe asignarse a las guardas judiciales como remedio procesal necesario para poder garantizar el acceso a la salud de un niño, debe ser el mas simple posible, con todas las garantías procesales necesarias para las partes, pero sin permitir que ellas sean mas importantes que las partes mismas. Así es que en el caso, salvo que existan cuestiones notorias que indiquen un peligro para el niño/a, el operador solo debe actuar como facilitador de la concreción de un derecho y no como un obstáculo a salvar. Si todos aportamos un razonamiento que se aleje del tan doloroso patronato, el sujeto a quien va dirigida la garantía constitucional advertirá que ésta es un instrumento que está a su servicio, caso contrario si interpretamos que hay que pagar un costo alto para poder acceder a sus garantías, la constitución solo será considerada como letra muerta.
Las guardas judiciales donde un concubino pretende incorporar al hijo de su concubina a la obra social, o un abuelo incorpora a su nieto o un tio a su sobrino, en el marco de una función familiar que siempre ha sido exigida severamente como obligación alimentaria cuando no se cumple por el ordenamiento jurídico, resulta notoriamente incongruente que éste lo condicione o no facilite su concreción cuando sea cumplido voluntariamente, y menos aun cuando no exista ningún tipo de indicio concreto de que se persiguen otros fines.
Este es una obligación del Estado para con sus habitantes, una obligación de todas las instituciones para con quienes va dirigido su servicio, una obligación que asumió cuando
firmó un tratado internacional, criterio que – reitero -fue sostenido por todo el planeta. Porque “cuando el Estado se hace parte de un tratado de derechos humanos, sus tribunales tienen que reconocerlos y prestarles fuerza vinculante, en lo interno y en lo internacional. Los tratados no son un traje de fiesta para exhibirse bien vestidos en el concierto internacional. Los tratados son para cumplirse”

Las verdades de John

miércoles, 9 de abril de 2008

CUAL ES EL PROCEDIMIENTO PARA LA INTIMACION JUDICIAL DEL ART 199 ? (En la Provincia del Chubut)

Dice el articulo 199 del Codigo Civil en su segundo párrafo que “…Cualquiera de los cónyuges podrá requerir judicialmente se intime al otro a reanudar la convivencia interrumpida sin causa justificada bajo apercibimiento de negarle alimentos…”
En ese marco del derecho de fondo, y si bien parto del criterio de que no se trata de un instituto utilizado por los cónyuges en el marco de sus disputas de separación, lo cierto es que del mismo surgen preguntas que podrían plantearse, en un marco procesal.
Planteado un requerimiento al Juzgado de Familia competente de la Provincia del Chubut, cual es el contenido de la primera providencia que dictaría su titular? Atribuyendo que procedimiento?

Cual es el procedimiento?
Si analizamos el art 87 de la Ley 4347 no hay referencia alguna especifica, al procedimiento que se podría aplicar a este planteo. No hay tampoco ninguna otra de la cual pueda inferirse si corresponde el proceso ordinario, sumario o sumarísimo.
Basta entonces hacer un pequeño análisis para acercarnos a una forma de respuesta, quedando librado obviamente al criterio de quien tenga que resolver.
Si bien es cierto que no existe referencia desde la normativa del art 87 de la ley provincial de protección integral, lo cierto es que podemos comenzar a desanudar la cuestión desde el art 98 de dicha ley.
Así, de su texto se plantea que “…En los juicios que se promovieren en virtud del artículo 87° deberán observarse las normas de procedimiento establecidas en la presente ley y supletoriamente, las disposiciones del Código Civil y sus leyes complementarias y las del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chubut…”
La norma que menciono, nos anuda la ley procesal del Derecho de Familia, con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chubut, transformándolos asi en dos normas que se complementan.
No son de ninguna manera dos estructuras procesales divorciadas sino, reitero, complementarias.
Alli tenemos entonces el salvataje a este intríngulis procesal.
El CPCC, establece a través de su articulado distintos principios procesales. Así el art 319 claramente regula la solución cuando no hay procedimiento asignado a un determinado proceso. Textualmente dice: “…Todas las contiendas judiciales que no tuvieren señalada una tramitación especial, serán ventiladas en juicio ordinario, salvo cuando este Código autoriza al juez a determinar la clase de proceso aplicable.
Cuando la controversia versare sobre derechos que no sean apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumario o sumarísimo, o un proceso especial, el juez determinará el tipo de proceso aplicable. En estos casos así como en todos aquellos en que este Código autoriza al juez a fijar la clase de juicio, la resolución será irrecurrible y dentro de los CINCO (5) días de notificada personalmente o por cédula la providencia que lo fije, el actor podrá ajustar la demanda a ese tipo de proceso…”


Partiendo de este principio entonces con anclaje en esta normativa, específicamente en su segundo párrafo para los casos del Derecho de Familia, es el magistrado quien tiene la potestad de decidir cual es el procedimiento aplicable.
Ahora bien, ya tenemos dado el primer paso para la solución del problema que se plantea. Si bien encontramos el camino que habilita expresamente a quien adjudica el procedimiento, aun no hemos encontrado cual es el mismo en su especificidad.
Para ello el magistrado especialista en cuestiones de Familia, deberá recurrir a los principios procesales del Derecho de Familia: inmediación, celeridad, carga dinámica de la prueba, etc.
Es evidente que si el artículo 87 asigna al proceso de separación personal y de divorcio vincular, el proceso ordinario por la discusión y amplitud de discusión que el mismo permiten, es el proceso que rápidamente se descarta, ya que aquí se trata solo de una intimación judicial.
Por ello, a mi criterio, y con base en los principios procesales específicos, entiendo mas apropiado el proceso sumarísimo que regula el artículo 125 sgtes y ccdtes de la Ley 4347
Ello a partir de la aplicación del principio de celeridad, ya que la discusión de fondo en la relación conflictiva de las partes, deberá plantearse en un proceso de separación personal o divorcio vincular.
Y como el art 199 establece que se trata solo de una intimación judicial, con base en los efectos personales `que los conyuges asumieron al contraer matrimonio, la misma debe tramitar por el proceso mas breve posible, ya que no sería lógico pretender amplitud probatoria, ya que se estaría asimilando el proceso de divorcio que disuelve el vinculo matrimonial, con una intimación a reanudar la convivencia matrimonial.
Queda abierta la cuestión para que cada uno decida con sus propios argumentos. Estos son solo una propuesta de solución, opinable por cierto.

martes, 8 de abril de 2008

PATRONATO DEL ESTADO s/ Defunción ?

ESTE TRABAJO FORMO PARTE DE LA CAPACITACION EN EL CURSO DE POSGRADO DE ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

SE ENCUENTRA PUBLICADO POR EL MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT EN SU PAGINA WEB: http://defensa.juschubut.gov.ar/contenidos/publicaciones/patronato_estado_defuncion.pdf


PATRONATO DEL ESTADO s/ Defunción ?

por Ricardo Emilio Nassif y Estrella Gerez

Hay que seguirlas a ciegas y serles devoto.
Creerles a pies juntillas y darles la razón
que: "El que no se quede quieto no sale en la foto..."
"Quien se sale del rebaño, destierro y excomunión".
Sin prisa pero sin pausa, esos carcamales
organizan sus cruzadas contra el hombre libre
más o menos responsable de todos los males
porque piensan por su cuenta.
Sueñan y lo dicen.
Si no fueran tan temibles nos darían risa.
Si no fueran tan dañinos nos darían lástima.
Porque como los fantasmas, sin pausa y sin prisa,
no son nada si les quitas la sábana.
Joan Manuel Serrat
“Los macarras de la moral”
Álbum: Sombras de la China-1998



INDICE
CAPITULO I
ACERCAMIENTO AL PLANTEO
Consideraciones iniciales................................ 1
a)- La relacion médico – familia......................... 5
CAPITULO II EL PATRONATO................................. 9
a)- El Patronato De Menores En La Práctica................11
Caso A................................................... 12
a.2-) Caso B............................................. 14
b)-Que respuestas brinda la CDN ......................... 17
c)-El rol de los progenitores ........................... 19
d)-La Importancia De La Solidaridad Familiar............. 21
CAPITULO III
LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL.................... 24
a)- Un obligación incumplida............................. 27
b)- El principio pro homine.............................. 29
CAPITULO IV
EL SISTEMA DE LA LEY 26.061.............................. 32
a)-Las características y alcance de los derechos
y garantías.............................................. 33
a)- Orden público........................................ 33
b)-irrenunciables e intransigibles....................... 36
c)-Interdependientes..................................... 36
d)-indivisibles.......................................... 37
f)-prioridad............................................. 38
b)-La medida de protección integral de derechos.......... 39
b.1)- Que es una medida de protección integral?.......... 40
b.2)- La nueva redacción del art. 234 CPCC............... 42
c)- El nuevo rol del Ministerio Pupilar.................. 43
1.- En la Separación Personal o Divorcio por
presentación conjunta en los términos del art 236 del CC. 48
2.- En los Procesos de desalojo.......................... 49
3.- En los Procesos administrativos...................... 49
4.- Otros procesos....................................... 49

CAPITULO VI
REFLEXIONES FINALES ó COMO DEBE RE - PENSARSE
LA INTERVENCION PROFESIONAL EN EL DERECHO
DE FAMILIA? ............................................. 54
BIBLIOGRAFÍA............................................. 59

Capítulo I
ACERCAMIENTO AL PLANTEO
Sumario: Consideraciones iniciales - a)- La Relación Medico – Familia
Consideraciones iniciales

No podemos dejar pasar en el transcurso de ésta capacitación un acto tan importante como la sanción de Ley 26.061 1, llamada de la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes que ya ha dado lugar a variada y distinta cantidad de opiniones. Algunas desde la doctrina clásica que reniega de la muerte del patronato 2 hasta la declamación de loas a la nueva norma 3, o las que se quedan a mitad de camino y la califican como defectuosa pero que quizás permita avanzar algún día hacia la protección integral de los niños,4 aunque en lo sustancial aparentemente le pone un sello de defunción a la Ley 10.903 que le otorgaba al Estado el llamado Patronato sobre los “menores” 5
Este instituto estaba estructurado de manera tal, que era ejercido por los jueces nacionales o provinciales en un carácter otorgado legislativamente como “buen padre de familia” y con la concurrencia del Ministerio Pupilar por medio del artículo 59 del Código Civil. Pero la inserción de éste instituto en el derecho positivo es mucho mas compleja que la Ley 10.903 ahora derogada, ya que en su totalidad el instituto supuestamente estaba estructurado de la siguiente manera: Código Civil (Ley 340) Art.59, Art.491 al 492 y Art.494 a partir de las facultades conferidas por el Art 4º Ley 10.903 que en jurisdicción nacional es ejercida por los jueces correccionales (art 14) en relación con el Código Procesal Penal.
Las funciones que debían ejercer los titulares del patronato estaban enmarcadas dentro de las siguientes facultades, entre las mas importantes a los fines de éste trabajo, destacamos: a) Ejercer la policía de protección y prevención en la esfera de su competencia – b) Proveer a la protección de los menores que se encuentren en estado de abandono moral ó material, pudiendo en estos casos proceder a su internación en un establecimiento adecuado o aplicar el tratamiento que estime conveniente, interviniendo si fuera necesario en la guarda, tenencia o tutela del menor – c) Disponer el régimen educativo de los menores asistidos de acuerdo con las características personales e intelectuales de ellos, debiendo encaminarse dicha formación integral al enaltecimiento de la persona humana,etc. 6
Es evidente que con aquella famosa formula de la situación del menor en estado de “abandono moral o material” que era el estandarte de la Doctrina de la Situación Irregular en la que se enrolaba la Ley 10.903, ha permitido crear el camino para que se funden resoluciones que a los ojos de una nueva doctrina pueden calificarse como inhumanas; tales como permitir que un niño permaneciera alojado durante años en institutos de menores, sin un contexto familiar, sin ayuda efectiva por parte del Estado, y habiendo llegado en algunos casos a la muerte en estos internados especializados que a lo que menos se encaminaban como pretendía la ley, era al “enaltecimiento de la persona humana” 7.
Pero ello partía de un paradigma basado en los tribunales de menores creados a fin del siglo XIX en Estados Unidos, instituidos bajo la teoría de que el Estado debe apartar y poner bajo custodia a niños -calificados de manera diferenciada como "menores"- que en el futuro pudieran representar un "peligro" para la
sociedad, por sus problemas, sus características o su condición social.
Es así que pese a que la idea del patronato tal como estaba estructurado en nuestro derecho positivo, dista mucho de formar parte del nuevo paradigma denominado de la Protección Integral traída por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño 8 , la jurisprudencia ha debido forzar la coexistencia de ambos sistemas resolviendo, por ejemplo, que “…El "interés superior del niño" (art. 3 ley 23849) requiere para su observancia de todos los integrantes del Patronato de Menores y, en especial, de quien ha sido llamado por ley a ser el representante de aquél en defensa de su persona y bienes, parte esencial en todo proceso que lo involucre (arts. 75 inc. 22, Constitución nacional; 8 ley 23054; 12, 37 y 40, ley 23849; 59, 491, 492 y 494 y concs. del Código Civil; 4, ley 10903; 80, ley 5827 - t.o. dec. 3702/92- ; 1, 2 inc. b), 3, 6, 40 y conc. ley 10067/83) 9 Esta dualidad de existencia y aplicación de sistemas opuestos tales como la garantía del interés superior del niño y el patronato, es tan confusa que los mismos jueces no han podido más que forzar, como decíamos, la coexistencia de ambos conceptos en función de resolver los conflictos, pero está claro que son dos puntas de un ovillo muy complejo.

a)- La Relación Medico - Familia
En noviembre de 1914, en el hospital Rawson de la ciudad de Buenos Aires, el médico e investigador argentino Luis Agote logró, por primera vez,transfundir sangre sin que ésta se coagulara en el recipiente que la contenía. Los antecedentes del principal logro científico de Agote -que había nacido en la Capital Federal el 22 de septiembre de 1868- pueden remontarse a 1665, cuando el médico inglés Lower practicó la primera transfusión sanguínea de animal a animal, experiencia que realizó con perros. Su trabajo científico fue un acontecimiento sensacional, una de los grandes momentos de la medicina mundial, que contaría desde ese entonces con un recurso precioso, simple, inocuo y fácilmente realizable por cualquier equipo idóneo. Le dio amplia difusión a su descubrimiento a través de instituciones universitarias y de prensa - inmediatamente el periódico New York Herald publicó una síntesis del método
de Agote-, y percibió la proyección futura del hallazgo afirmando que su aplicación no se limitaría al tratamiento de las personas anémicas a consecuencia de una hemorragia aguda, sino que no tardaría en abarcar horizontes muchos más vastos para el tratamiento de diversos procesos.
El Dr. Luis Agote canalizó su vocación de servicio no sólo a través de la medicina; además actuó desde joven en la vida política argentina. Fue diputado y senador provincial, ocupó por dos períodos, en 1910 y 1916, una banca en la Cámara de Diputados de la Nación. Fue autor de varios proyectos que se transformaron en leyes, y entre ellos pueden citarse la creación de la Universidad Nacional del Litoral, la anexión del Colegio Nacional de Buenos Aires a la Universidad y la creación del Patronato Nacional de Menores Abandonados y Delincuentes, y que también incursionó en la literatura y la historiografía murió en 1954 y a lo largo de su vida recibió múltiples distinciones.
Pero ésta vida de un médico destacado no tiene mucha relación con la infancia controlada, salvo que sea analizada a la luz de una época en la que estaba vigente una visión bio-antropológica recubierta a veces de un matiz psicologista, que operaba como elemento legitimador de la institucionalización segregadora.
Es así que en un momento en que todavía impera una idea colectiva del progreso indefinido, se trata de buscar causas ajenas a la voluntad del sujeto para explicar
la conducta desviada, y así se avanza en la medicalización de los conflictos sociales.10 Es el momento de considerar a los niños como objetos a los que “hay
que proteger”.
Este dominio médico que nace a fines del siglo XVIII en que ya tiene un fuerte control sobre la familia, es retomado a mediados del siglo XIX, para constituir el gran dominio de las anomalías 11 es el que sirve de sustento entonces, para la implementación de todas las políticas públicas a cargo de un Estado que controla esas funciones familiares y/o las asume para así por medio de los institutos que hoy se derogan. Coincidencia conceptual y temporal también con la creación de los hospitales psiquiátricos 12
Entonces, el planteo que pretendemos encarar en este trabajo monográfico es el de adentrarnos en esta supuesta muerte de la ley Agote 13 y que en realidad, adelantando nuestra opinión final, es que la figura del Patronato no solo no ha muerto, sino que tiene varios adeptos a su resucitación.
Tal vez en la sanción de la Ley 26.061, estemos en presencia del primer gran recorte a este instituto aunque, lamentablemente, para destacados operadores del Derecho de Familia lo han defendido y lo continúan haciendo con el argumento de que éste se corresponde con la necesidad de implementar una política de protección a la minoridad y a la familia que, esencialmente, excede el concepto estricto del Patronato del Estado, asumiéndose por éste la trascendental misión de conducir el proceso socializador de la familia que, inmersa en el contexto sociocultural y económico, padece carencias básicas en muchos casos. 14
Un discurso lleno de buenas intenciones, pero que han resultado en practicas nocivas para la infancia y sus familias, desconociendo que el Estado se ha obligado a cumplir las mismas funciones pero de otra manera.


Capitulo II
EL PATRONATO
Sumario: a)- El Patronato De Menores En La Práctica b)- Que
respuestas brinda la CDN c)- El rol de los progenitores - d) La Importancia De
La Solidaridad Familiar

Un sector muy utilizado de éste instituto es siempre al patronato de menores, con la referida Ley 10.903 e implantada en el art. 310 del Código Civil,ahora modificado. Esta acepción de patronato esta referida únicamente a la potestad que el Estado conserva para sí en el control sobre la Patria Potestad que ejercen los padres 15 y con el alcance que también definiera Cafferata al sostener que “es la función proteccional que asume el Estado respecto de los menores que no reciben la educación y cuidado a que ellos tienen derecho, para lograr el desarrollo integral de su persona, ya sea porque carecen de padres o tutores, o porque estos se encuentran imposibilitados de cumplir con esa trascendental misión, o porque los han abandonado, puesto en situación de peligro material o moral, u observan una conducta que lejos de favorecer su formación, la ponen en peligro. Esa función proteccional abarca también el cuidado de la salud e integridad física del menor y de sus bienes, cuando ellos los poseyere.” 16 Pero el concepto de patronato es mucho más amplio y de esa forma nos referiremos en este trabajo ya que según la Real Academia Española es el Derecho, poder o facultad que tienen el patrono o patronos 17. Así definido entonces, nos estamos apartando de aquel concepto con una aplicación restringido que nos traía la Ley Agote, ya que se debe entender patronato al poder que ejerce el Estado sobre sus súbditos o del patrono sobre sus dirigidos y no solo en el caso de los menores.
Así también debemos resaltar el instituto del Patronato de Presos y Liberados, estructurado en el ámbito del Derecho Penal y que cumplen la función de hacer un seguimiento de los condenados con libertad condicional que como último eslabón del sistema penal, es el más olvidado y colapsado ya que en los últimos diez años se le fueron asignando nuevas tareas, como el control de los condenados a hacer trabajos sociales o los que, por tener más de 70 años, tienen prisión domiciliaria. Un control que obviamente ha quedado en los discursos ya que según algunas estadísticas en 1993, el Patronato de la provincia de Buenos Aires, controlaba 3.500 condenados en libertad anticipada. Diez años después, el mismo Patronato debía controlar a 35 mil, de los cuales 11 mil eran condenados en libertad condicional y el resto condenados por delitos menores que no pasan por la cárcel. Es así como se concluye que el trabajo de ése y de cualquier Patronato del país se hace materialmente imposible. También en la Capital Federal, donde no llegan a veinte los asistentes sociales que deben seguir a 1.500 condenados, según se comprueba en los únicos tres juzgados de Ejecución Penal de la Capital, responsables del patronato porteño. 18

a)- El Patronato De Menores En La Práctica

Pero resulta interesante analizar algunos fallos para poder desmenuzar su contenido, con un lenguaje ambiguo que permite justificar cualquier ilegalidad

a.1-) Caso A: Si partimos de los conceptos que antes hemos adelantado, afirmados por calificada doctrina, y luego leemos el fallo que sigue a continuación, podremos entender cómo, en la práctica, a los niños/adolescentes se los ha tratado tan mal y como este trato fue trasladado especialmente a sus padres, que en la generalidad eran y son pobres.
Leemos: El abandono material es la falta de habilitación cierta, de alimentación
suministrada de modo seguro, oportuna y apropiadamente, en la carencia total o parcial de abrigo, en la privación de elementos para la conservación y defensa de la salud física y mental o los recursos para recuperarla. El moral, cuando implica la ausencia de la acción rectora del comportamiento para guiar al menor según las buenas costumbres.19 Según estos magistrados de segunda instancia de la provincia de Buenos Aires entonces, se encuentra un menor en estado de abandono material cuando un padre o madre que ejerce la patria potestad de sus hijos no puede suministrarle alimentación de modo seguro, oportuna y apropiadamente.
Podremos analizar entonces, como el mismo discurso es unificado en todo el país cuando se considera la situación de los niños en estado de desprotección, como por ejemplo, cuando el fiscal anticorrupción de la provincia de Tucumán denunció públicamente que la justicia culpaba a los padres por “abandono de persona”, tras la muerte de diez chicos por desnutrición, aún cuando el mismo Ministerio de Salud de la Nación denunciaba por el año 2002,que en esa provincia se cobraban las provisiones que se remitían para ser entregadas a la gente pobre.
Pero aquella calificación para iniciar la persecución penal de los padres,no había sido iniciada por un fiscal o juez de instrucción de primera instancia,sino por la mismísima Corte Suprema de la Provincia de Tucumán 20
En realidad, nadie analizaba que estos niños vivían en una vivienda en terribles condiciones: con un dormitorio, sin camas para cinco hermanos, padre y madre. Telas, trapos y algunos cartones en el piso común en el que duermen todos. Otros dos cuartos donde duermen familiares, con chicos y abuelos. Sin cocina. Sin baño. Un caño en un patio donde ni llega el agua. Los padres desocupados, por supuesto.21
Es así, que a pesar de que nuestro país ya había incorporado a la Constitución Nacional 22 en la reforma del año 1994, la CIDN, para el año 2000 cerca de 15.000 niños pobres permanecían aún internados en institutos de menores de todo el país sin haber cometido ningún delito. Los chicos estaban alojados en unos 500 institutos de menores, además de otros 3.300 -de 14 años en adelante-, alojados en lugares de mayor seguridad por haber sido acusados de cometer delitos –en su mayoría hurtos y robos-, lo que permite observar una proyección alarmante, ya que actualmente está verificado que el 70 por ciento de la población carcelaria del país fue víctima de internación en institutos de menores. 23
Pero continuemos con otras situaciones también graves para poder comprender esta trama tan complejo que es la aplicación del patronato del Estado.

a.2.- Caso B: Nos permitimos referirnos ahora al caso del dictamen 24 de la Subgerencia Registros – División Interpretación de Leyes del PAMI (INSSJP)- cuando a la pretensión de incorporación -en calidad de beneficiario a cargo del titular- el organismo que en la presentación de la guarda judicial ya otorgada por un Juez de Familia de la provincia del Chubut entiende que , “...no está probado en autos la incapacidad manifiesta o ausencia de los progenitores de los menores que se pretende incorporar al Instituto...” y continúa dando fuerza a este criterio al sostener que “...Los padres no pueden exonerarse de las obligaciones que les impone el ejercicio de la patria potestad con el pretexto que otros familiares amparen a sus hijos. Nadie duda de los graves problemas sociales y económicos, como la presente situación planteada. Lo que se pretende es que los mismos sean solucionados a través de este Instituto desviando los recursos que inicialmente afectan las prestaciones de nuestros beneficiarios...” Concluye la División Interpretación de Leyes que “... Con los fundamentos vertidos se deniega la petición de afiliación solicitada...”
Independientemente de los recursos tanto administrativos como judiciales que pudiera esgrimir la peticionante de la afiliación, a partir de ésta opinión que luego se le comunicara y sobre cuyo análisis nos detendremos aunque resultan obvios, es necesario resaltar que este criterio no solo es sustentado por estos entes administrativos que, claramente permiten que se violen los derechos que el mismo Estado se ha comprometido a proteger.
En realidad, este caso testigo que se ha descrito se ha repetido en su procedimiento, tanto para quienes están unidos de hecho y pretenden incorporar en el marco familiar los beneficios de seguridad social con que cuenta todo el grupo, como para los parientes próximos como los tíos o abuelos, que pretenden colaborar con el mismo fin en la atención de sus sobrinos ó nietos quienes se encuentran con la necesidad de una cobertura asistencial.
Así es que a todos por igual, con fundamento en modificaciones y reglamentaciones a las leyes de obra social, se les ha requerido la presentación de una guarda otorgada por el juez para poder darlo de alta al sistema, como integrante del grupo familiar.
Este instituto procesal, que se encuentra regulado por el art 234 del Código de Procedimientos Civil y Comercial es un ejemplo claro del patronato aplicado al procedimiento judicial, estableciendo pautas de intervención en las familias y resulta claro que del artículo no surge, en absoluto, ninguna similitud de regulación de la conducta que se le ha traído a resolución, ya que no estamos
ni ante menores abandonados o sin representantes legales, ni impedidos de ejercer sus funciones.
Precisamente porque pretenden ejercer sus funciones, se han presentado ante un magistrado a peticionar una medida muy especial, esto es, el de avalar una función de solidaridad familiar para poder garantizarle a ese niño su derecho a la salud por medio de la seguridad social.
Pero si analizamos la situación a los ojos del patronato, estos niños que no tienen prestaciones de la seguridad social, sufren de “abandono material”.
Por eso es que la Ley 26.061 ha puesto los ojos en esta normativa y por medio del artículo 74 prácticamente lo ha modificado en estos términos “Art.234: Podrá decretarse la guarda: Inciso 1) De incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones; Inciso 2) De los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela". Pero ya nos detendremos mas adelante en estas reformas.

b)- Que respuestas brinda la CDN

Desde el deber que el Estado proteja contra toda forma de discriminación por sus creencias y de sus padres o tutores o de sus familiares (art. 2.2); el respeto por parte del Estado de las responsabilidades los derechos y deberes de los padres, o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño (art. 5); que el Estado respete la guía que le brindan en el ejercicio de sus derechos, los padres y en su caso de los representantes legales (art. 14.2); que el Estado reconozca las obligaciones comunes de ambos padres en la crianza y el desarrollo (art. 18.1); la protección contra abusos mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19.1); el reconocimiento de tratos especiales al niño mental o físicamente impedido según circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2); el derecho a las prestaciones de la seguridad social teniendo en cuenta a las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26.2); la responsabilidad de los padres u otras personas encargadas del niño (art. 27.2) y responsabilidad
financiera del mismo (27.4).
Desde el mismo Preámbulo, la CIDN comienza revalorizando el rol de la familia, como grupo que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, pero también reconoce y protege otros roles. Existe una percepción equivocada de que la Convención quita a los padres la responsabilidad de la atención de los niños y concede una mayor autoridad en esta esfera a los gobiernos. En varios artículos se refiere a la función de los padres las madres y la familia y encarga a los gobiernos la tarea de proteger y asistir a las familias en el cumplimiento de su función esencial en la crianza de sus hijos.25

c)- El rol de los progenitores

En este nuevo contexto instrumental, los padres son responsables de la protección de los derechos de sus hijos, pero estos derechos están vinculados directamente con las necesidades de que los padres y las madres promuevan y protejan los derechos de sus hijos. Y el Estado tiene la obligación por intermedio de sus órganos administrativos y/o judiciales, de respetarlos y brindarles todo el apoyo posible.Las responsabilidades de los padres y las madres con respecto a los derechos de sus hijos disminuyen a medida que el niño madura, es decir,cuando los niños comienzan a comprender los valores, la cultura y las normas de la sociedad en la que se enmarcan, y cuando comienzan a relacionarse sobre la base de la tolerancia, el respeto mutuo y la solidaridad entre sus familias y las comunidades. 26
La Convención, siendo coherente en la línea de expresión con el enunciado del mismo preámbulo, (párrafo 5) expresa su convencimiento de que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad reconoce que la familia es el grupo que debe recibir la protección ”. Esa protección
y asistencia necesarias es una obligación dirigida hacia el Estado, ya sea hacia sus
organismos administrativos como judiciales, de manera tal que sean efectivos los
derechos que se consagran y que han sido ratificados por casi todos los países del
mundo.
Por eso, el mismo instrumento reconoce varios roles de distintas personas que también pueden hacerse cargo de la satisfacción de las necesidades de los niños. Independientemente del reconocimiento de las responsabilidades de los padres en primer lugar, también reconoce a: tutores o de sus familiares (art.2); los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, tutores u otras personas encargadas legalmente de los niños (art. 5); representantes legales (art. 14); representante legal ó de cualquier persona que lo tenga a su cargo (art 19); otras personas que cuiden de él (art.23); las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26); otras personas encargadas del niño (art. 27); personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Es decir que los Estados al suscribir la Convención y ratificar su contenido -salvo aquellos sobre los cuales expresamente han realizado reservas y manifestaciones especiales 27-, han hecho suyos los reconocimientos a éstos roles familiares y las obligaciones que les incumben sobre el respeto a sus funciones a los fines, de garantizar el ejercicio de los derechos de los niños.

d) La Importancia De La Solidaridad Familiar
También la convención reconoce este rol y lo profundiza cuando menciona a la familia ampliada (art. 5) como un medio donde el niño puede encontrar la protección y cuidado que le permita crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, tal cual expresa en el Preámbulo (párrafo 6) y en los artículos ya analizados con sus respectivos roles.
Resulta claro entonces que todo el mundo ha expresado estos principios y reconocido estos roles. Y digo todo el mundo porque lejos de ser una expresión vacía que forma parte de un discurso ocasional, precisamente toda la comunidad internacional28 ha suscripto este instrumento.
Pero este reconocimiento a los roles familiares, no solo recibe apoyo en la Convención de los Derechos del Niño, sino que también ha sido recogida por los demás tratados. Así en las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil 29 en el apartado IV referido a los procesos de socialización se establece en los puntos A.11 al A.19, la importancia de la función familiar sobre la cual deben establecerse las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes.30
Entonces, ni el primer caso, ni éste último que hemos mencionado son responsabilidad directa de los padres, sino del Estado que ha olvidado a estos a su suerte en el manejo de las políticas públicas, desoyendo el mandato constitucional de respetar el “interés superior del niño”. Escudándose en el
discurso de las obligaciones de los padres, en realidad se esconde la
desprotección a la familia en su rol básico, en el ejercicio de la solidaridad familiar que es reconocida por los instrumentos internacionales que el mismo Estado ha suscripto.
El patronato entonces, aparece como el mejor instrumento del ejercicio de un poder de control, pero no es utilizado en la asistencia que debe llevarse a cabo con el manejo de las políticas públicas a favor de los ciudadanos más desprotegidos, en situación de vulnerabilidad, sino que es un control que se enfunda en un discurso estructurado con esquema de estereotipos y juicios de valor, para disimular en realidad el incumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente.
Es más fácil entonces, intervenir para juzgar que intervenir para preservar derechos.

Capitulo III
LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL
Sumario: a)- Un obligación incumplida - b)- El principio pro homine

Este objetivo de intervención esta emparentado directamente con una vieja discusión en la cultura jurídica occidental, respecto a la existencia de un derecho justo por esencia o simplemente de un derecho que se corresponde solo con un ordenamiento dado. Pero la Convención sobre los Derechos del niño trae consigo una fuerte brisa de justicia a la situación de los sujetos a quienes va dirigida, los niños. Esta idea de justicia es acompañada, al decir de Baratta, desde el origen del pensamiento occidental, al concepto de derecho natural. 31 El mismo sostiene que cuando este proceso de producción del derecho es llevado a cabo en el nivel internacional se produce una discrepancia entre aquel contenido y la praxis administrativa, “tomando la forma de contradicciones entre la situación jurídica interna y la situación jurídica internacional”32 La Doctrina de la Protección Integral, sostenida por la ONU con base en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, afirma el valor intrínseco del niño como ser humano, así como también la necesidad de
garantizarle un respeto especial a su condición de persona en desarrollo, con un
valor puesto esencialmente en el futuro de la infancia y la juventud reconociendo
su vulnerabilidad, lo que torna a los niños y adolescentes como merecedores de
protección integral por parte de la familia, la sociedad y el Estado, el cual deberá
actuar a través de políticas específicas para promover y resguardar sus derechos.
Estamos delante de un nuevo paradigma en relación a los modos de entender y de actuar en relación con la niñez y la adolescencia. Siguiendo la línea de la CDN, se establece una responsabilidad difusa, “colectiva” (es deber de la familia, la sociedad y el Estado...), que involucra en esta temática a toda la comunidad. En este marco, y siguiendo la línea de la Protección Integral, se establece la garantía de prioridad absoluta a la atención de los derechos de los niños y adolescentes, asignando a TODOS el deber de atender ese interés. Esto implica la necesidad de que exista un compromiso social con el tema, resaltando la solidaridad como elemento indispensable respecto de la niñez y la adolescencia; lo cual debe traducirse a su vez en acciones concretas ante esta franja de la población, cuando resulte necesario.
Lo antedicho no implica diluir la responsabilidad específica y particular que le cabe a la familia (si objetivamente puede hacerse cargo de la situación de que se trate), y por supuesto al Estado en sus distintas áreas de competencia.
Pero también puede considerarse que prioridad absoluta significa que por la especial etapa biológica por la que atraviesan (en desarrollo)- el principio de que su interés es superior al de los demás, y debido a ese interés superior es que debe buscarse atender lo que sea mejor.
El interés superior del niño y adolescente, queda plasmado no como el de un individuo aislado sino como el de una persona que para lograr su desarrollo integral necesita del ámbito familiar, cultural y comunitario.
a)- Un obligación incumplida
Esta contradicción también ha sido advertida por autores nacionales que detectan que no se encuentra en un plano de igualdad el derecho que impone el compromiso del Estado Nacional, parte de las Convenciones de Derechos Humanos, con su derecho interno. 33 Así es que esa obligación que expresamente asume el Estado Nacional de compatibilizar las normas, no solo van dirigidas al derecho que emana de los Códigos derecho de fondo), sino también a todos los campos jurídicos, procesales y administrativos. Resulta claro que esa labor, de análisis sistemáticos de la legislación nacional, seguido de la promulgación y la aplicación de las nuevas leyes y de readecuar las ya sancionadas, aun no se ha hecho y se ha dejado al control constitucional que realizan los jueces de la nación.
Esta necesidad es aún mas acentuada, dada la vulnerabilidad de los niños y su
necesidad de desarrollo y de evolución de su personalidad, incluyendo el derecho a una educación, a un nivel de vida adecuado y a la protección ante la ley. El derecho a garantizarle el entorno familiar, la unidad de la familia y de una atención alternativa adecuada cuando sea necesario, debe garantizarlo exclusivamente el mismo Estado parte de la Convención.
Algunos doctrinarios se han animado, recién en los últimos años, a analizar la existencia de ésta falta de compatibilidad entre este compromiso internacional y el derecho interno. Así el jurista nacional Morello advierte sobre el enfrentamiento que existiría entre los requisitos exigidos a los representantes legales de un niño/a, para poder reclamar la debida asistencia alimentaria contra los abuelos y los padres, ya que el Código Civil establece la subsidiariedad de la demanda contra los primeros y ello atenta contra el superior interés del niño garantizado en la Convención.34
En este contexto también se hace un interesante análisis sobre cuestiones que siempre han sido claramente resueltas por los Códigos procesales y que ahora, a la luz de las convenciones de derechos humanos, quedan en evidencia sobre su clara violación. Es precisamente el caso de la irrecurribilidad en razón del monto 35 que choca notoriamente con la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) aprobado por ley 23.054 que consagra esa misma solución en su art. 25, y tambien del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 (art 2. Ap. 3ª.). Ello porque limitar el acceso a la segunda instancia o un tipo similar de revisión judicial de la sentencia, en virtud del monto resulta claramente inconstitucional por violar la garantía de igualdad ante la ley, y por no permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa de las partes. El sistema interno de esa forma genera inequidades notorias y evidentes, ya que alguien puede demandar injustamente con exceso del monto mínimo y accede a una segunda instancia, mientras que quien puede demandar justamente una reparación pero por el monto de su reclamo, carece de la posibilidad de revisión.
Así volvemos entonces a resaltar este criterio que ahora fluye gracias al aporte de los derechos humanos, la llegada tan esperada, de un derecho más justo.
b)- El principio pro homine
El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.
Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos
humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así, en general, los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos humanos
Los derechos y libertades de terceros o los derechos y reputación de otros como pauta de limitación traducen la existencia de un conflicto que debe resolverse en favor de los derechos de los unos limitando los derechos de los otros. Para ello, debe atenderse el principio de no discriminación y al reconocimiento de la dignidad humana. Sin embargo, respetando el principio pro homine, se debe verificar que la restricción que prevalezca sea la más restringida o la que afecte a un derecho de menor jerarquía.
En este sentido, cuando la Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las restricciones de los derechos humanos, ha expresado que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo" 36

Capitulo IV
EL SISTEMA DE LA LEY 26.061

Sumario: a)-Las características y alcance de los derechos y garantías - a)-
Orden público - b)-irrenunciables e intransigibles - c)- Interdependientes - d)-
indivisibles - f)-prioridad - b)-La medida de protección integral de
derechos - b.1)- Que es una medida de protección integral? - b.2)- La nueva
redacción del art. 234 CPCC - c)- El nuevo rol del Ministerio Pupilar - 1.- En la
Separación Personal o Divorcio por presentación conjunta en los términos del art
236 del Código Civil - 2.- En los Procesos de desalojo - 3.- En los Procesos
administrativos – 4.- En Otros

Luego de hacer estas consideraciones que creímos necesarias para contextualizar este trabajo nos adentraremos ahora en el análisis que propone la nueva norma, y para ello pretendemos poner el acento en algunas cuestiones que entendemos dan un giro trascendental en el que ya podemos llamar Nuevo Derecho De Familia. Específicamente son: a)-Las características y alcance de los derechos y garantías, b)-La medida de protección integral de derechos y c)-El nuevo rol del Ministerio Pupilar

a)-Las características y alcance de los derechos y garantías,
Desde el artículo 1, ésta norma define cual es el objetivo que pretende,esto es “la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina” estableciendo que los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art 2 in fine)
Dicha en esta nueva terminología vinculada con la Protección Integral, es necesario que nos detengamos unos pocos renglones para determinar el alcance de cada una de ellas
a)- Orden público – Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expidió por medio de la Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de Mayo de 1986 aclaró cual era la interpretación que debía asignarse jurídicamente a la expresión “leyes” según referencia que hace el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dijo pese a la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, en el sentido de que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto y haciendo referencia también a otras expresiones de la Corte, debe subrayarse que de ninguna manera podría invocarse el “orden público o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29ª de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas
exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre
los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención.... 37
Por lo tanto la referencia que en la nueva ley se hace al orden público, debe interpretarse como que ello, tiene por objeto la plena satisfacción de los derechos humanos del individuo objeto de la norma, esto es niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina.
Remitiéndonos en parte a lo referido en el capitulo anterior, está resaltando
entonces el principio pro homine 38 ahora con rango de derecho positivo.
Ello porque solo es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos.
“Bien común” y “orden público” en la Convención son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia según la cual los Estados americanos “requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa” (Carta de la OEA, art.3d); y los derechos del hombre, que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, deben ser objeto de protección internacional (Declaración Americana, Considerandos, párr. 2; Convención Americana, Preámbulo, párr.2)
La consecuencia directa de estos conceptos se corresponden entonces con una característica de los derechos y garantías, su EFECTIVIDAD, ya que la Ley así lo fija para que sus preceptos no constituyan declamaciones o meros enunciados, sino que sean claras directivas tendientes a lograr una protección integral efectiva, y esto a partir de garantizar la plena vigencia y materialización de los derechos reconocidos en la misma. La efectividad esta dada, expresamente a partir de la obligación y responsabilidad que le cabe a la Familia, la sociedad y al Estado en al toma de decisiones, promoción y aplicación de medidas a través de la ejecución de acciones concretas. En particular, a los distintos estamentos del Estado, les cabe cumplir con la asignación presupuestaria correspondiente, la creación de diversos organismos de garantía y protección de derechos, y la reformulación de normativas y prácticas institucionales contrarias al espíritu de la Ley.
b)-irrenunciables e intransigibles Estas son las características clásicas de los derechos cuya violación conlleva la nulidad del acto jurídico que lo vulnera, y el retrotraimiento de la situación a lo normado legalmente.
c)-Interdependientes. Esta característica esta proclamada específicamente en el artículo 3 cuando define el alcance de la garantía del “interés superior del niño” ya que allí asegura la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Evidentemente, la interdependencia de los derechos no es solo una creación de la Doctrina de la Protección Integral, ya que en el marco de esta nueva concepción jurídica y social se atribuyen derechos específicos a los niños y adolescentes pero no derechos especiales excluyentes. La especificidad implica reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación. Como se amplían para ellos una serie de nuevos derechos que antes solo se reconocían a los mayores de edad, deviene oportuno ejemplificar este concepto poniendo en el tapete –por ejemplo-- el derecho a la libertad de opinión, la participación, asociación, y a la seguridad social, entre otros que no pueden excluirse entre ellos.
Por lo tanto no puede concebirse la libertad de asociación sin el derecho a la
libertad de opinión.
Esta es la interdependencia que la norma pone claro sobre el oscuro que regía hasta ahora.
d)-indivisibles. Esta contemplado en cada referencia que la ley especifica cuando se refiere a la obligatoriedad del tratamiento en forma integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella, y que tiende a evitar la jerarquización, priorización y/o exclusión de derechos.
Las normas constituyen un todo, un conjunto coherente cuyos elementos son indisociables en su concepción y aplicación. Son interactivos, es decir que, poseen una relación de interdependencia. La vulneración de un derecho afecta la garantía de los restantes y viceversa. Este carácter de integridad implica abarcar todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los niños y adolescentes, promoviéndoles un desarrollo humano y una protección integral.
f)-prioridad. Aún cuando no la menciona en el artículo 2º al que estamos haciendo referencia, la incluye en el artículo 5º al establecer la obligatoriedad del Estado en su ámbito -responsabilidad indelegable- de establecer,controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal.
Es la primacía de recibir protección y auxilio en cualquier circunstancia, en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, ó personas jurídicas privadas o públicas; preferencia en la
atención, formulación y ejecución de las políticas públicas; asignación privilegiada
e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice; y preferencia de
atención en los servicios esenciales.
Las normas en cuanto declaraciones solemnes contienen una prescriptiva social y una proyectiva política que expresan la exigencia de limitar los abusos de poder cometidos y consentidos por formas organizadas donde abrevan acciones de violación de los derechos humanos, de maneras implícitas o manifiestas. Estas acciones son prácticas que flamean sobre el panorama general de nuestro siglo; signado de principio a fin por los atropellos cometidos bajo el paraguas de las más diversas formas de guerras armadas, ideológicas, religiosas, económicas, políticas, culturales o sociales.

b)-La medida de protección integral de derechos
Cuando hablábamos del patronato hacíamos referencia a una de las herramientas más clásicos para poder desarrollar todo ese poder intervencionista en la vida de los niños y las familias, precisamente el art 234 del Código Procesal Civil y Comercial. La nueva ley de Protección Integral no deja sin efecto el instituto de las medidas de protección, pero en realidad le otorga un objeto completamente distinto. Precisamente porque esta nueva razón de existencia nace en la Doctrina de la Protección Integral con basamento netamente constitucional integrando el grupo de normas internacionales que ahora han sido incorporadas a la norma más importante de una nación.
Pero este basamento constitucional implica necesariamente un primer análisis al cual nos permitimos introducirnos con el fin de conocer un poco mas de éste instituto remozado aunque en la norma analizada, la medidas de protección son creadas ahora en el campo administrativo.
b.1)- ¿Que es una medida de protección integral?
La novedad que se regula en la Ley 26061, es que definitivamente,quita de la órbita del Poder Judicial, la decisión de dictarse medidas de protección, en el marco de aquel instrumento procesal completamente criticado y vetusto como el art 234 del Código Procesal.
Esta vez, el legislador ha quitado estas atribuciones jurisdiccionales para que en el ámbito de quien en la división de poderes -de cualquier sistema republicano de gobierno-, debe realmente establecer, dirigir y ejecutar armonizadamente con los preceptos constitucionales, las políticas públicas. Esto es el poder administrador.
Esta vez el objetivo ha sido el de poner en práctica, promover en lo cotidiano, aquellos derechos y garantías que le permiten asegurar su calidad de sujeto de derechos en una paridad a cualquier adulto. Con esta base conceptual netamente constitucional, la Ley 26.061 entonces establece en carácter enunciativo, las siguientes medidas: a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral a la embarazada; d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres,representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) Tratamiento médico, psicológico o
psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) Asistencia económica.
A esta enunciación podríamos agregar tan solo como ejemplo 39 h)- Incorporación en programa oficial o comunitario de atención, orientación y tratamiento en adicciones;
i)-Albergue en entidad pública o privada en forma transitoria no pudiendo implicar privación de la libertad;
Es evidente que la ley que nos ocupa ha recogido firmemente el derecho que reconoce la CIDN, en cuanto a que el niño debe permanecer en su hogar de origen, junto a su familia, y por ello ha establecido la obligatoriedad (art 40) de que se realicen estas medidas en el ámbito administrativo y solo bajo una supervisión judicial posterior quien solo tiene la facultad de ratificación posterior (art 40). Queda claro que en este caso nos referimos a las medidas excepcionales que plantea el art 40, ya que todas las demás deben ser necesariamente decididas y ejecutadas en el ámbito administrativo.
Ello refleja la supresión del rol del “buen padre de familia” a los jueces y será quizás la barrera mas dura de suprimir, pero la mas beneficiosa para las familias, ya que con un padre basta.
b.2)- La nueva redacción del art. 234 CPCC
En realidad la modificación al Código de Procedimientos, eliminando la antigua redacción del art 234 por la actual, tiene basamento en la violación a innumerables garantías constitucionales. Entre ellas podemos enumerar como las mas importantes: a)- vulnera el principio de legalidad y reserva en tanto no se encuentran definidas claramente las causales de procedencia.
b)- viola el debido proceso constitucional en tanto no tiene regulado un tipo de procedimiento; ello en relación con facultades omnímodas otorgadas al juez para resolver la guarda de una persona menor de edad en el marco de una medida cautelar y la falta de valoración de los derechos que pueden conculcarse en estas medidas que van desde las separación de las personas menores de edad de sus progenitores, hasta el internamiento.
c)- las facultades del Defensor de Menores, son discrecionales otorgándoles un rol protagónico y con amplísimas facultades en ejercicio del Patronato de Menores que habilitan su actuación de oficio violando el derecho a la vida privada, pudiendo llegar a tener una intensidad extrema en un marco de absoluta violación de los artículos 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Pero la principal violación, además de algunas que hemos enumerado,es aquella que tiene fundamento en el desconocimiento a las personas menores de edad como sujetos de derecho.
La nueva redacción establece que el instituto de la guarda queda reservado a dos casos muy puntuales, el de los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones; (Inciso 1) y el de los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su “curatela" (Inciso 2). Y con estos términos la ley no ha querido dejar fuera del ámbito de protección integral que establece a los menores de edad, pero que se encuentran entre la edad de 18 y 21 años tal como recepta nuestro Código Civil, solo que en el caso se ocupa de los incapaces.

c)- El nuevo rol del Ministerio Pupilar
Desde la sanción de la nueva Constitución Nacional como producto de la reforma producida en el año 1994, y con la creación del Ministerio Publico como instituto autónomo dentro de la orbita del Poder Judicial, se ha generado una discusión muy importante a nivel nacional sobre el rol que le compete. En el caso que nos ocupa uno de sus integrantes mas importantes es el llamado hasta ahora Defensoria de Menores, o Defensorías Tutelares, o Asesorias Civil de Familia, según sea la legislación nacional o provincial que consultemos, pero todos responden a la función del Ministerio Pupilar que se encuentra regulado básicamente en el Código Civil según arts. Art.59, Art.491 al 492 y Art.494
A partir del año 1994 se han dictado muchas normas orgánicas para regular y delimitar en algunos casos la actuación de éste organismo que, según entendemos a partir de la Ley 26.061, también le agrega unas definiciones concretas que nos gustaría analizar.
Dice el artículo 25 –en el tema que nos ocupa- de la Ley Nacional Nº 24946 que corresponde al Ministerio Público a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad g)Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.
h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal y i) Promover o
intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
La defensa del principio de legalidad no debe solo entenderse como la sujeción del proceso a las normativas formales que garanticen el debido proceso en resguardo de los derechos de los niños/niñas y adolescentes, sino que también hoy el derecho de familia vuelve la vista hacia los derechos de todos sus integrantes. En tal sentido, la labor judicial de los diversos órganos que resultan operadores del sistema, tienen que obrar con ecuanimidad para velar por todos los intereses. Pero también se le agrega la defensa del interés general de la sociedad.
En este marco es evidente que el interés de la sociedad no es aplicar soluciones que van mas allá del derecho que el mismo Estado ha considerado como primordial, esto es el conjunto de tratados de derechos humanos suscriptos y las normas dictadas en su consecuencia. Esta es, tal como lo hemos expresado anteriormente,40 que siempre la interpretación de las normas a aplicarse debe realizarse en el marco del respeto por los derechos humanos. Esta interpretación también surge del mismo texto de la ley orgánica que analizamos, toda vez que el mismo inciso g) del articulo 25 condiciona la actuación en tanto debe velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.
En función de lo expuesto y en consonancia con el artículo 54 se establece como deberes y atribuciones el de Intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de estos, las acciones y recursos pertinentes ya, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios. (inciso a).
Ahora bien, eliminada la Ley 10.903 cabe preguntarse cual es la intervención que le compete ahora por aplicación de la Ley 26.061 cuyas garantías establecidas en beneficio de los niños/niñas y adolescentes son de orden público.
Garantizar el debido proceso legal en pos de sus asistidos promiscuamente, implica presentarse a los fines de resguardar:
a)- que el interés superior del niño con el alcance establecido en el art 3º de la Ley 26.061 sea el principio que deba regir el norte a alcanzar por todos los operadores del sistema judicial
b)- que el proceso en el cual se encuentran involucrados sea tendiente a garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. (art 1ro)
c)- que a sus representados promiscuamente se les respete el derecho a: ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite; a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; a participar activamente en todo el procedimiento; y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. (art 27)
Lo dicho, evidentemente le da un giro trascendental a la defensa de los derechos de niños/niñas y adolescentes en la República Argentina y evidentemente los funcionarios administrativos y judiciales que no apliquen la Ley 26.061 habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces (artículo 1º)
En este marco pretendemos hacernos algunas preguntas en casos específicos para entender la dimensión que la aplicación de estos derechos y garantías implican en la práctica judicial, a saber:

1.- En la Separación Personal o Divorcio por presentación conjunta en los términos del art 236 del Código Civil
¿Debe fijarse una audiencia adicional a la allí establecida, para garantizar el derecho de los hijos del matrimonio a opinar sobre los acuerdos que realizan sus padres en vinculación con la custodia, régimen de comunicación y fijación de cuota de alimentos tal como garantiza el artículo 27 ?
Si entendemos, como decíamos, de aplicación obligatoria los derechos y garantías que enuncia la norma, debe asegurarse que el involucrado directamente en esos acuerdos dé su opinión al respecto, ya que el resultado de la aplicación de esos acuerdos lo involucra ya sea para beneficiarlo como para perjudicarlo, es decir que en realidad estos acuerdos en principio lo pueden afectar.
La incorporación del niño/niña y adolescente en este proceso, forzará a los titulares de la patria potestad a que establezcan un dialogo diferente, ya que la
propia puja de la separación establece códigos de disputa en los que generalmente
no se considera a los hijos como sujetos de derecho, sino como objetos de protección.
2.- En los Procesos de desalojo
¿Debe fijarse una audiencia ó permitirse la intervención de los hijos de las personas cuyo desalojo se pretende, con el fin de garantizar el cumplimiento del artículo 27 de la Ley 26.061?
Evidentemente un desalojo puede seguramente afectar los derechos de los hijos de las personas cuyo deshaucio se pretende, ya que si hablamos del caso de un comercio en el que se desarrolla la actividad comercial de sus padres, el mismo podrá ver reducidas sus expectativas de ingresos que afectará directamente las posibilidades de que se le garantice el derecho a alimentarse vinculado directamente con el derecho a la vida.
Las mismas consideraciones pueden extenderse a los interdictos, las ejecuciones hipotecarias o prendarias según las características.
3.- En los Procesos administrativos
Este tipo de actuaciones no ha quedado exenta de la regulación de la Ley 26.061 artículo 27 ya que la garantía a participar activamente en todo el procedimiento (inciso d), es abarcado en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte.
4.- Otros procesos
Estos ejemplos que hemos mencionado, lo han sido al solo efecto de plantear la discusión en casos puntuales de cómo debe materializarse la garantía que aporta la Ley 26.061 en el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Y quien se encuentra en mejores condiciones de plantear estas cuestiones son los padres en su calidad de titulares de la patria potestad y ejerciendo la consecuente representación legal de sus hijos, pero también el Ministerio Pupilar quien debe actuar también en el caso en que aquellos no formalicen las peticiones necesarias para la defensa de los derechos de niños/niñas y adolescentes. Es, a nuestro entender un que se ha visto profundizado por las garantías y derechos que a los niños/niñas y adolescentes les asegura ésta Ley.
La intervención del funcionario a cargo del Ministerio Pupilar, se ha caracterizado años anteriores por el ejercicio de un poder tendiente a juzgar a los integrantes de las familias que desdichadamente pasaban “en vista” sobre sus despachos. El ejercicio pleno de los derechos que asegura la Ley 26.061, trae una brisa fresca en pos del derecho de las familias y asegura que esta autonomía del ministerio, se vea reflejada entonces en un nuevo norte que implique que la intervención sea para garantizar los derechos y no para juzgar.
Ahora bien, hasta ahora hemos atribuido estas facultades al Ministerio Pupilar, pero si se hace una lectura detenida del artículo 27, se establece también en el inciso c) que es un derecho que debe cumplirse el de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, y que en caso de carecer
de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
¿Existe colisión de funciones entre el Ministerio Pupilar tal como está organizado actualmente y éste nuevo encargado de la defensa de los intereses del niño/niña/adolescente?
Creemos que no, ya que el interés en defensa sería el mismo y la estructura actual debe bastar para actuar en el cumplimiento de éste mandato, solo que aquí se encuentra entonces ampliado, ya que el funcionario no podría actuar ni dictaminar sin antes escuchar al niño/niña/adolescente involucrado. No existe superposición de intereses, ya que la actuación que tanto la Constitución Nacional como el art 59 del Código Civil esbozan, lo han sido en pos de la defensa de la persona, los derechos y los bienes de los niños/niñas/adolescentes.
Es decir que no creemos necesario la designación o creación de una nueva estructura para plasmar en los procesos judiciales, la garantía del ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. (art 1º). Solo deberían adecuarse los procedimientos a la efectividad legislada. Su sola intervención en los procesos ya no dará cumplimiento al art 12 de la Convención como ha sostenido la SCJN 41, ya que el legislador ahora ha plasmado un avance a dicho criterio, ahora debe “ESCUCHARSE” al niño/niña/adolescente en todo proceso que afecte sus derechos, ni siquiera a través de Equipos Técnicos, y deberán en todo caso, acompañar al magistrado en las audiencias que se fijen a tal fin a los fines de
asistirlo en la interpretación y decodificación de las palabras de este sujeto de
derechos. En su caso deberá estarse atento a que el integrante del Equipo Técnico no sea un licenciado/a en trabajo social, sino que necesariamente debería ser un psicólogo/a.
La pregunta que queda pendiente es respecto de los procesos administrativos. ¿Debería designar el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo tanto a nivel Nacional como Provincial como Municipal, un funcionario que de acabado cumplimiento con el nuevo mandato legal?
¿Podría plantearse la nulidad de todo acto administrativo en el que no haya tenido participación efectiva de un niño/niña/adolescente si sus derechos se han visto afectados?
Todas las respuestas deberían ser afirmativas si es que pretendemos que haya un cambio de paradigmas no solo proclamada, sino real.

Capitulo V
REFLEXIONES FINALES ó COMO DEBE RE - FORMULARSE LA INTERVENCION PROFESIONAL EN EL
DERECHO DE FAMILIA

Hemos acercado los antecedentes y las razones por las cuales se fue creando un vínculo profesional (medico) con el control de las familias y por eso no ha sido casualidad el aporte que realizara un destacado científico como el Dr Luis Agote para la creación del Patronato de la Infancia por medio de la Ley 10.903 en el año 1919.
También nos hemos detenido con algunos antecedentes jurisprudenciales que denotan la aplicación práctica en los operadores judiciales y órganos administrativos cuando se considera a los niños como objeto de protección en lugar de sujetos de derechos.
Si bien es cierto que se supone que la Ley 26.061 pone fin a esta forma de abordar a todo tipo de conflicto en el que se vean involucrados niños/niñas y adolescentes, incluso sancionando penalmente a los funcionarios que no respeten la aplicación de las medidas en el ámbito administrativo, lejos estamos de finalizar de esta manera el razonamiento tutelar que aún vive en los operadores del derecho de familia.
Quizás, como ha sostenido algún miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en este nuevo devenir de los jueces sin esos poderes especiales sobre la niñez, apelarán a todos los artilugios procesales para tratar de declarar inconstitucional la Ley 26061 y para continuar adjudicándose aquellas facultades derogadas, o pretender que otros funcionarios, en este caso del Ministerio Pupilar, las aplique directamente y luego solicite intervención de los jueces con fundamento en las cautelares genéricas del art 232 del CPCC
Tendremos que aprender todos los operadores judiciales, incluido los jueces, que la protección de la niñez no pasa por buscarle “una familia mejor”, ni tampoco por contentarse con “la familia que le tocó”, ya que éstas puntas de la madeja son, una la solución mas simple –romper una familia porque aparece como disfuncional- y la otra la mas improductiva -intervenir para que todo siga como está-.
La protección integral de los derechos, en palabras de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, (Preámbulo y arts. 2, 3, 4, 5, 8) significa intervenir para poder restituir los derechos que se han vulnerado y esto no es una simple enunciación sino que son obligaciones que están en cabeza del Estado, que luego han sido reflejadas en la recientemente sancionada Ley 26.061 en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5).-
Pero esta ultima norma, en su artículo 7 referido a la responsabilidad
familiar, si bien primeramente considera que "La familia es responsable en forma
prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el
efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado,
desarrollo y educación integral de sus hijos", luego incluye un párrafo que introduciría un giro trascendente en tanto incorpora la idea de la coresponsabilidad
en la tarea al sostener que son los organismos del Estado quienes deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir
adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
Tenemos entonces que el Estado, al suscribir la Convención y ahora sancionar la Ley 26.061, ha balanceado la distribución de responsabilidades en oposición a las ideas dominantes hasta el momento, lo que implica otro tipo de intervención de éste nuevo Derecho en ésta Familia del siglo XXI que hoy nos ocupa.-
Son tiempos de aprender una nueva teoría del Derecho de Familia, de una nueva forma de intervenir, no ya desde una mirada juzgadora, sino una que sea facilitadora de un ámbito para que todos construyamos una familia mejor.
Una familia a la que se respete desde el Estado, que sostiene que ella es la célula
básica de la sociedad, y no sea solo mirada como grupo humano de consumo a quien hay que controlar para poder dominar. La democracia en la familia no solo es permitir el pleno ejercicio de los derechos de todos sus integrantes, sino también que quienes tenemos una responsabilidad social, como los abogados especialistas en Derecho de Familia, “aboguemos” porque ello se vea plasmado en nuestro quehacer diario. No estamos exentos, de responsabilidad en esto de “afianzar la justicia”, porque hace falta que miremos al frente y no para otro lado.
Démosle entonces, de una vez por todas, la oportunidad a todos los integrantes de la familia sobre la que operamos, para que desde el pleno ejercicio de sus derechos puedan construir la utopía que cada uno pretenda perseguir y no la que elijamos nosotros para ellos.

NOTAS
1 Sancionada el 28/9/2005; Promulgada de Hecho 21/10/2005; publicada el
26/10/2005
2 ZANONNI, Eduardo, "El patronato del estado y la reciente ley 26.061", LL. del
10/11/2005, p. 1.
3 - FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, "Crónica de una ley anunciada y ansiada", en Adla, Bol. 29/2005, p. 2; con similar aprobación, MIZRAHI, Mauricio Luis, "Los derechos del niño y la ley 26.061", LA LEY, 16/12/2005, p. 1
4 - Atilio Alvarez http://www.infanciayjuventud.com/anterior/editorial/2005/ley.htm
5 -Al resaltar el trascendente papel que viene a jugar a nivel internacional la “Doctrina de la Protección Integral”, necesariamente debemos hacer hincapié en la historia de la infancia, principalmente a los llamados históricamente MENORES que en realidad solo hacía referencia a los niños y adolescentes en estado mas vulnerables o en riesgo social sostenida por legislaciones que materializaron respecto de ellos, y no del resto de la infancia, el llamado Patronato del Estado concebido en el marco de otra doctrina, la “Doctrina de la Situación Irregular”
6 - ZANNONI Eduardo – Tratado de Derecho de Familia. Tomo II pag. 821 Edit. Atrea 1998
7 -– GEORGINA ELUSTONDO en el artículo ANGELES CAIDOS publicado en la REVISTA
VIVA del diario Clarín del año 2001(Contamos con el articulo recortado pero carecemos de mas datos precisos de la publicación pese a que nos comunicamos con la autora y la redacciòn del diario quienes por no contar a esa época con la digitalización de la revista lo desconocían. Por lo tanto lo dejamos ofrecido a los docentes correctores)
8 - Ley N° 23.849. (Art. 75 inc. 22 de la Constitución de la Nación Argentina)En adelante nos referiremos a ella como CDN
9 -SCJ, de BUENOS AIRES - (De Lázzari-Salas-Pisano-Pettigiani-Negri-Laborde) -
Belofiglio, Oscar Roberto c/ Club Newman s/ Indemnización ley 9688- SENTENCIA del 5
DE JULIO DE 2000
10 - GARCIA MENDEZ Emilio, Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia:Política jurídica y derechos humanos en America Latina. En: ser niño en America Latina,de las necesidades a los derechos. UNICRI, Edit. Galerna Buenos Aires pag. 11
11 - FOUCAUL Michel – Los Anormales – Editorial Fonfo de Cultura Económica- Edicion
2001 pag. 215 Clase del 5 de Marzo de 1975
12 - FOUCAUL Michel – La vida de los hombres infames –Altamira Bs As 1996
13 - Con el apoyo de Alfredo Palacio, y de los socialistas, de Arturo Bas y los católicos de concepción social ,y de los radícales irigoyenistas, entre muchos otros, el Dr. Luis Agote había podido iniciar el proceso de protección de los niños, e imponer la idea fuerza de que la patria potestad no es un poder absoluto sobre los
hijos
14 - Zannoni en ob.citada pag 822
15 -La ley 23.264 modificó el art. 310 del Código Civil que decía: “Perdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dandose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, los menores quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial”
16 - Citado por Zannoni en Tratado de Derecho de Familia, Editorial Astrea año 1998 pag 820
17 -Real Academia Española. Diccionario Plaza & Janes- Editorial Babes SA – Barcelona España 1992
18 Diario Clarín – Domingo 29 de Febrero de 2004 – Suplemento ZONA
19 (CC0103 LP 212860 RSD-196-92 S 14-7-1992 , Juez PEREZ CROCCO (SD) -
CARATULA: K., N. C. s/ Ley 10067 art. 10 inc. "b" - MAG. VOTANTES: Pérez Crocco –
Roncoroni) Fuente: juba sumario N° B200452
20 -Diario Pagina12 del Viernes, 22 de Noviembre de 2002
21 -Diario Pagina12. Sociedad del Jueves, 14 de Noviembre de 2002
22 Art 75 inciso 22
23 -Diario Rio Negro del Lunes 7 de mayo de 2001 sobre una investigación realizada por la Agencia de Noticias TELAM
24 -Dictado en fecha 06 de abril de 2001 en el tramite interno del Pami por Expte
caratulado: L del C H S s/ solicitud de afiliación menores bajo guarda (Nro. 712-
2001-00025-2-0000)
25 - www.unicef.org/spanish/crc/protection.htm
26 - www.unicef.org/spanish/crc/protection.htm
27 - La argentina por medio de la Ley N° 23.849 (sancionada el 27 de Setiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de Octubre de 1990) hizo las reservas sobre la adopción internacional de los incisos b), c), d) y e) del art.21°; el comienzo del computo de la edad desde la concepción en relación con el art 1°; sobre las cuestiones vinculadas con la planificación familiar del art. 24° inc f), y declaró su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en conflictos armados.
28 - En un breve período de tiempo se ha convertido en el tratado de derechos humanos mas ampliamente aceptado. Ha sido ratificado por 191 países y solo Somalia y Estados Unidos no lo han hecho aún.
29 - Las Directrices de Riad fueron aprobadas por las Naciones Unidas en el Cuadragésimo quinto período de seciones – Tema 100 del programa. Resolución aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/45/756) .-
30 - Directrices de Riad - Apartado IV titulado PROCESOS DE SOCIALIZACION –
Recomendación N° 10.-
31 - BARATTA Alessandro – “LA SITUACION DE LA PROTECCION DEL NIÑO EN AMERICA
LATINA” – Modulo II Area Temática III - Material del Curso de Posgrado “Derecho Infancia y Politicas Sociales en America Latina” – Año 2000
32 - BARATTA Alessandro – ob. citada
33 - Recordemos en este punto que el Tratado de Viena de 1933, establece la prohibición de los Estados Partes en una Convención Internacional de violar las normas internacionales, con sus normas internas
34 - MORELLO Augusto y MORELLO de RAMIREZ María S. “La obligación alimentaria de
los abuelos ante la Convención sobre los Derechos del Niño” (Revista Jurisprudencia
Argentina N° 6122 pag. 2 del 30 de Diciembre de 1998.
35 - MILITELLO Sergio – “Las garantías constitucionales y la irrecurribilidad en razón del
monto” (Revista Jurisprudencia Argentina N° 6234 pag 20 del 21 de Febrero de 2001
36 - Para una mayor claridad en este tema remitimos al trabajo del cual se han extractado estos conceptos y que se corresponde a la Vicedecana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Mónica Pinto “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos” en
http://www.pnud.org.ve/archivo/documentos/data/300/332j.htm
37 (Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A Nro. 5, párrs. 66 y 67).-
38 Mónica Pinto trabajo citado
39 - Estas medidas forman parte de la Ley 4347 de Protección Integral de la Protección Integral de la Niñez la Adolescencia y la Familia de la Provincia Del Chubut vigente desde el año 1997
40 -ver apartados respecto a lo que debe entenderse por interes comun o bien comun por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
41 La intervención del asesor de menores en ambas instancias, satisface la obligación que impone el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849) a los Estados de garantizarle al niño el derecho a ser oído (CS, 14/06/1995, "W., E. M. c. O., M. G.", JA 1995-III-434; LA LEY, 1995-D, 149).

BIBLIOGRAFIA
- Editorial Juridica LA LEY
- ZANNONI Eduardo – Tratado de Derecho de Familia. Edit. Atrea 1998
- Diario Clarín
- Diario Pagina 12
- GARCIA MENDEZ Emilio, Ser niño en America Latina, de las necesidades
a los derechos. UNICRI, Edit. Galerna Buenos Aires
- FOUCAUL Michel – Los Anormales – Editorial Fonfo de Cultura
Económica- Edicion 2001
- FOUCAUL Michel – La vida de los hombres infames –Altamira Bs As 1996
- Real Academia Española. Diccionario Plaza & Janes- Editorial Babes SA –
Barcelona España 1992
- Diario RIO NEGRO
- Revista JURISPRUDNCIA ARGENTINA
- http://www.infanciayjuventud.com/
- www.unicef.org/spanish/
- http://www.pnud.org.ve/