LOS NIÑOS, SUS GUARDADORES Y LA SEGURIDAD SOCIAL

TRABAJO PRESENTADO PARA LA APROBACION DEL POSTGRADO "DERECHO INFANCIA Y POLITICAS SOCIALES EN AMERICA LATINA" CURSADO EN LA CIUDAD DE TRELEW POR CONVENIO ENTRE FACULTAD DE CS ECONOMICAS Y UNICEF (Año 2000)
EL TRABAJO FUE CORREGIDO Y APROBADO POR LA DRA NELLY MINYERSKI


LOS NIÑOS, SUS GUARDADORES Y LA SEGURIDAD SOCIAL

Vuestros hijos no son vuestros hijos
Son los hijos y las hijas del ansia de la Vida por sí misma
Vienen a través vuestro, pero no son vuestros
Y aunque vivan con vosotros, no os pertenecen.
GIBRAN KHALIL GIBRAN (1833-1931)
“El Profeta” (1923)


I.-PRESENTACION
En la practica judicial, específicamente en los casos vinculados con el Derecho de Familia, donde la Justicia formal pone ojos sobre una relación de convivencia analizando las relaciones personales, puede observarse de que manera el pensamiento tutelar se encuentra presente, pese a que – a veces – también se los pretenda justificar desde la Protección Integral. Este abordaje como se detallará en los párrafos que siguen, conlleva la aplicación de procedimientos con claro corte tutelar, que lejos de facilitar la función de protección familiar que debe protegerse y avalarse desde el Estado, solo busca analizarla cuando no cuestionarla, sin establecer soluciones distintas, sino simplemente limitativas a la misma. Se pretende de ésta manera, equivocadamente, “proteger a los niños” a los fines de evitarles posibles consecuencias disvaliosas para su vida, analizando con ojos de jueces-padres cada relación que los rodea, a fin de evitar el abandono moral y material del mismo, partiendo de la premisa que los padres biológicos no se encuentran con facultades suficientes para administrar su propia familia. Para analizarlos es necesario ejemplificarlo desde un caso practico.

a) – Un Caso Testigo
En mayo de 1998, se presenta en los tribunales un pedido de José R. solicitando ser designado guardador del hijo de su concubina María T, - con quien ya tiene 2 hijos mas- debido a que así le habían solicitado en la obra social a los efectos de poder ser incorporado – el niño - como beneficiario a cargo del afiliado titular. Ello porque la actual Ley de Obras Sociales permite que el beneficiario titular incorpore en calidad de beneficiario adicional a menores que se encuentren legalmente a cargo del titular
Acompaña a su petición, la conformidad de la madre, y del padre biológico del niño. Este cuenta con 8 años y hace 3 que no tiene mas que -la cada vez mas empobrecida- atención que le brindan en el Hospital Público y hoy necesita hacerse un tratamiento de cierta complejidad que si bien no es urgente, éste no se lo cubre de la mejor manera posible.
A ésta petición el Juzgado normalmente dicta un proveído con el siguiente contenido:
a)- se le da intervención al Ministerio Pupilar
b)- se realice por medio del Servicio Social del Tribunal, de un amplio informe socio-ambiental en el domicilio del peticionante a los fines de analizar la integración familiar. Debido a que éste organismo siempre ha centralizado tanto actividades técnicas en materia civil como del fuero penal y con poco personal, su intervención puede realizarse recién en el plazo próximo de 2 meses, con posibilidades de demorarse 1 ó 2 meses mas. En este informe socio-ambiental, solo se constata -a partir de los dichos de las partes en su domicilio o en la sede misma del equipo- que el relato de los hechos se refleja con las manifestaciones.
c)- Se fija audiencia a los fines de que el progenitor del niño, personalmente manifieste su conformidad o disconformidad respecto del tramite
d)- Se fija audiencias a los fines de que comparezca la madre a prestar su correspondiente consentimiento ante el Juzgado, - acompañada con el niño y el pretenso guardador-
Todas estas medidas procesales con la consiguiente intervención de los abogados patrocinantes (esto es cédulas, oficios, etc), y plazos para contestar vistas, ya llevan –aproximadamente- 3/4 meses desde la iniciación.
Debe tenerse en cuenta que a las audiencias fijadas, como es de estilo en la praxis de los casos menores, solo se encontraban presentes, un empleado y las partes que respondieron a las preguntas de estilo, esto es si presta conformidad con el tramite y cual es el objetivo del mismo. Se labra un acta y se firma. También en idéntico y lento derrotero se cita a los testigos propuestos.
Luego de encontrarse agregados todas las pruebas, se vuelve a correr vista al Ministerio Pupilar quien, analizando la conformación del grupo familiar, las manifestaciones de las partes, las pruebas documentales acompañadas, las testimoniales producidas y -siempre y cuando no requiera alguna entrevista personal con los integrantes de la familia -, produce un dictamen final donde favorece la petición.
Asi los autos pasan a fin de dictarse sentencia en el plazo procesal estipulado, esto es en un máximo de cuarenta días para los juzgados unipersonales.
Conclusión, han pasado nada mas ni nada menos que 5 ó 6 meses para corroborar judicialmente que una persona integra el grupo familiar del peticionante, quien solo pretende dar cobertura como beneficiario adicional, con el solo fin de asegurarle el derecho a su salud.
b) – Las estadísticas
En este marco descripto, deben analizarse la incidencia de tramites de éste tipo que se han realizado en los últimos tiempos en los tribunales del Valle Inferior del Río Chubut que abarca los Juzgados con sede en la ciudad de Trelew, Rawson y Puerto Madryn a los efectos de clarificar completamente la situación social que ellos revisten. Para ello se ha incluido las estadísticas de tramites vinculados con posibles situaciones de desprotección de menores, tales como Tutelas y Adopciones

ADOPCIONES INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 5 7 5 6 3 4 0 2 32
PTO.MYN 5 11 10 7 10 13 4 13 7 10 90
TRELEW 21 43 25 24 32 33 31 28 38 20 295
TOTALES 26 54 40 38 47 52 38 45 45 32 417

GUARDAS JUDICIALES INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 17 19 38 38 50 34 39 38 273
PTO.MYN 13 10 12 31 54 35 32 50 57 74 368
TRELEW 39 59 83 115 125 137 129 160 166 194 1207
TOTALES 52 69 112 165 217 210 211 244 262 306 1848


TUTELAS INICIADAS 1990-1999*
CIUDAD/
AÑO 1990 91 92 93 94 95 96 97 98 99 TOTAL
RAWSON 0 0 3 1 2 2 13 11 10 18 60
PTO.MYN 1 1 15 11 22 15 12 18 6 18 119
TRELEW 17 32 29 30 43 38 46 52 46 49 382
TOTALES 18 33 47 42 67 55 71 81 62 85 561
*-Fuente: Estadisticas brindadas por la Secretaría de Informática del Superior Tribunal de Justicia del Chubut
Un simple análisis de los valores volcados anteriormente nos lleva a concluir sobre la existencia de una gran diferencia entre tramites de Guardas Judiciales, Tutelas con los tramites de Adopciones. En el caso de las primeras, ha ido incrementándose notoriamente el inicio de estos tramites, no existiendo relación con las adopciones iniciadas, lo que implica que las primeras no se encuentran vinculados con un abandono de menores, sino con otro tipo de objetivos y que analizaremos en los párrafos siguientes.
La lectura de la situación que se plantea debe también analizarse en un contexto socioeconómico muy particular, y no pretendo adentrarme en éste análisis porque se perdería el objetivo del análisis jurídico del presente trabajo. Pero es indudable que las obras sociales, tanto sindicales como empresariales, se han convertido en empresas donde la rentabilidad ha triunfado sobre la solidaridad, como parámetro más importante que rige las vidas de todas estas instituciones de la seguridad social. Para colmo el Estado se encuentra prácticamente ausente en el servicio que presta el Hospital Público, haciendo que sus integrantes hagan maravillas para poder continuar con las puertas abiertas.
Faltas de insumos, personal mal remunerado, recursos casi inexistentes para la compra de medicamentos, hacen de la salud pública un valor que el Estado ha abandonado a la suerte de cada uno de los habitantes de la Nación. En ese contexto, y agravado por un sistema legislativo que también ha caído en el error de medir todo por la rentabilidad donde se imponen cada vez mas barreras para la incorporación de afiliados a éstas entidades, la salud pareciera ser un bien a conseguir de cualquier modo razonable para los integrantes de una familia, aun recurriendo a figuras que hasta hace 10 años no eran ni siquiera utilizados por sus miembros.
Asi, como ejemplo paradigmatico de lo que venimos sosteniendo, puede mencionarse el dictamen de la Subgerencia Registros – División Interpretacion de Leyes del PAMI (INSSJP) cuando a la pretensión de incorporación en calidad de beneficiario en calidad de persona a cargo del titular el organismo que en la presentación de la guarda judicial otorgada por Juez de Familia de ésta ciudad de Trelew, “...no está probado en autos la incapacidad manifiesta o ausencia de los progenitores de los menores que se pretende incorporar al Instituto...” y continúa dando fuerza a este criterio al sostener que “...Los padres no pueden exonerarse de las obligaciones que les impone el ejercicio de la patria potestad con el pretexto que otros familiares amparen a sus hijos. Nadie duda de los graves problemas sociales y económicos, como la presente situación planteada. Lo que se pretende es que los mismos sean solucionados a través de este Instituto desviando los recursos que inicialmente afectan las prestaciones de nuestros beneficiarios...”
Concluye la División Interpretación de Leyes que “... Con los fundamentos vertidos se deniega la petición de afiliación solicitada...”
Independientemente de los recursos tanto administrativos como judiciales que pudiera esgrimir la peticionante de la afiliación, a partir de ésta opinión que luego se le comunicara y sobre cuyo análisis no quiero detenerme porque resultan obvios, es necesario resaltar que este criterio no solo es sustentado por los entes administrativos que así es como claramente permiten que se violen los derechos que el mismo Estado se ha comprometido a proteger, sino que también existen funcionarios de otros poderes del mismo Estado que lo sustentan.


II.- LA FIGURA DEL GUARDADOR
En realidad, aquel caso testigo que se ha descripto se ha repetido en su procedimiento, tanto para quienes estan unidos de hecho y pretenden incorporar en el marco familiar, los beneficios de seguridad social con que cuenta todo el grupo, como para los parientes próximos como los tíos o abuelos que pretenden colaborar con el mismo fin en la atención de sus nietos que se encuentran en condiciones de necesidad de cobertura,.
Asi es que en todos estos casos, se ha requerido por parte de las obras sociales, fundamentalmente sindicales, tanto nacionales como provinciales, la presentación de una guarda otorgada por el juez para poder darlo de alta al sistema, como integrante del grupo familiar.
Las guardas judiciales tienen una base conceptual muy tradicional en nuestro sistema procesal, que se encuentra regulado por el art 234 del Código de Procedimientos Civil y Comercial de nuestra provincia, y que en realidad reproduce casi fielmente, el mismo código nacional. Asi es que los jueces a quienes se les ha sometido un caso como el ya descripto, han fundado su decisión en el inciso 3° del artículo mencionado, haciendo una interpretación amplia y en favor del niño, que va mas allá de la norma, dado que allí se establece que la guarda en realidad es una forma de brindar protección a una persona, y establece quienes son los destinatarios de esa medida, en cuatro incisos.
Resulta claro que del artículo no surge, en absoluto, ninguna similitud de regulación de la conducta que se le ha traído a resolución, ya que no estamos ni ante menores abandonados o sin representantes legales, ni impedidos de ejercer sus funciones. Precisamente ejerciendo sus funciones, se han presentado ante un magistrado a peticionar una medida muy especial, esto es el de avalar una función de solidaridad familiar y de poder garantizarle a ese niño su derecho a la salud por medio de la seguridad social.

a) – el patronato y la situación irregular en el procedimiento actual
La designación de guardador entonces, con éstos fines y ante la falta de una regulación específica, ha sido asimilada a la designación de tutor de los menores por parte del juez y que se encuentra regulada en el texto del art. 391 del Código Civil. Este se basa fundamentalmente en el análisis de la idoneidad del tutor que debe ser investido en tal carácter por el juez . Ello porque aquel debe tener en la educación y alimento del menor los cuidados de un padre y debe administrar los intereses del menor como un buen padre de familia, y es responsable de todo perjuicio resultante de su falta en el cumplimiento de sus deberes. . Estas responsabilidades exigibles a los tutores deben ser prudencialmente apreciadas por el juez antes del discernimiento de la tutela en la persona que de acuerdo con las circunstancias, cumplirá mejor la función tutelar en cuenta al interés del menor, que es lo primordial
Pero a mi entender ésta analogía en el procedimiento de las guardas judiciales con fines previsionales, con las de tutela legal y forzándola por medio del art 234 del Codigo Procesal, aun si no existiera la Convención sobre los Derechos del Niño forma parte de una apreciación errónea de la legislación a aplicar. Es así que el mismo Código Civil – arts. 383/388- reconoce a los padres la plenitud de las facultades para designar tutor ante su posible fallecimiento; y tan es así que Velez Sarfield les reconoció tal facultad plena admitiendo en un articulado procesal de fondo, que los jueces solo la confirmarán y discernirán el cargo al tutor nombrado.
Pese a que destacada doctrina tradicional no coincide con ésta apreciación , el criterio que anteriormente se había sustentado, de que solo bastaba para la confirmación de la tutela, el examen de validez formal de la designación debe hoy revalorizarse a la luz del nuevo constitucionalismo vigente en nuestro país con el agregado en la Carta Magna (art 75 inc. 22) de la Convención sobre los Derechos del Niño
Este razonamiento, de las facultades del juez para vigilar cada decisión de los padres e incluso sobrepasar por sobre las valoraciones realizadas por los mismos respecto de los antecedentes de conducta, medio familiar y moral del pretenso tutor, es indudablemente una violación a garantías constitucionales ya que avalar el criterio intervencionista en las decisiones familiares también se choca con el principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, ya que el Estado estaría presumiendo la incapacidad de los padres para tomar las decisiones sobre sus hijos.

b) – las guardas de hecho
Otra legislación donde aparece el instituto de la guarda, es en la ley de adopción N° 24.779, que por primera vez incorpora esta regulación en el articulado del Código Civil y no ya como ley complementaria tal como había sucedido tradicionalmente. Principalmente en los arts. 316 y 317, la norma establece la necesidad de que los pretensos adoptantes tengan al menor bajo su guarda y enumera el procedimiento que debe seguir el juez en tales casos. Es la llamada guarda preadoptiva, es decir un trámite judicial previo al de adopción específicamente, pero ligado necesariamente por el procedimiento establecido por la ley. Esta guarda debe ser concedida exclusivamente por autoridad judicial, desestimando toda posibilidad de su otorgamiento por medio de autoridad administrativa o escribano público, tal como estaba permitido en legislaciones anteriores. Estas guardas preadoptivas comienzan a vincularse con la adopción a partir de la puesta en funcionamiento de los Registros de Pretensos adoptantes que novedosamente tambien es creado por la misma ley .
Pero se han detectado situaciones en las que los padres biológicos han entregado directamente un niño o niña a las personas que ellos han considerado mas idóneas para que cuiden y en un futuro adopten al hijo/a que ellos, por distintas circunstancias no pueden tener. Son las llamadas guardas de hecho . Ello ha generado comentarios y fallos de todo tipo, y quedará mucha tela por cortar en este tema, lo que implica una sana discusión y análisis de las mismas. Pero aún así la guarda de hecho se encuentra todavía vinculada a dos institutos complejos, tales como la adopción y la patria potestad.

c) - La guarda como integrante de la patria potestad
Bien se ha sostenido por toda la doctrina que la guarda es la primera obligación que surge para los padres en el ejercicio de la patria potestad, ya que la inmediatez con los hijos es fundamental para cumplir con el llamado derecho-deber de la educación y la formación. La SCJN ha sostenido en 1973 que la Patria Potestad se encuentra protegida por la Constitución Nacional, derivado del nexo sanguíneo y de la procreación, proclamándose que se origina en el derecho natural de los padres de sangre, debiéndose apelar entonces a la naturaleza, al derecho natural como fundamento de la constitucionalización implícita de la patria potestad, quedando así, al criterio del maestro Bidart Campos anudado constitucionalmente
Por ello y siguiendo el principio de que “quien puede lo mas puede lo menos”, entendemos que si el art. 383 del Codigo Civil faculta a los padres para que puedan nombrar por testamento tutor a sus hijos que estén bajo su patria potestad, nada impide – ya que ninguna norma lo prohibe – que puedan designar guardadores a sus hijos para que sean sus futuros padres adoptivos, ya sea por cuestiones tan atendibles como una enfermedad terminal, imposibilidad de asistirlo por impedimentos físicos o psíquicos, cuestiones económicas graves, ...etc. .
Por lo tanto en el caso que nos ocupa, partiendo del mismo principio, si tampoco arribamos al extremo de la entrega en futura adopción, no existe impedimento para que sea entregado simplemente en guarda, por las mismas motivaciones expuestas, es decir por intermedio de un simple convenio de partes.

d) - Las guardas como obligación alimentaria
Nuestro codificador, desde el año 1869 nos trae estructurado en un sistema normativo de fondo, las relaciones familiares a partir de la presunción de los lazos afectivos y sanguíneos. Específicamente establece que entre parientes existe una obligación alimentaria que es exigible y que obviamente traer enlazada una característica que tiene fuertes lazos con nuestra cultura latinoamericana e hispánica judeo-cristiana, la solidaridad familiar. Ello porque desde aquel entonces el mismo Velez, sabiamente, analizó las figuras que formaban parte de nuestra sociedad post-colonial , y asi como supo disponer que institutos como la adopción no eran apropiadas para su incorporación al Código porque no reflejaban una costumbre de la incipiente nación, también aportó toda una estructura de relaciones parentales con deberes y derechos muy marcados.
Tal vez en aquel momento el codificador pensó, tal como lo haríamos hoy, que nadie mejor que la familia para dar la cobertura necesaria en momentos difíciles de desprotección. Así es que también dejó muy bien aclarado que las personas que se hicieran cargo de los menores en ausencia de sus padres, tal como los tutores, deben comportarse como un buen padre de familia (arts 412 y 413).
Velez dejó muy bien cubiertos, en ese sentido y para aquella época, a los menores.
También había previsto a partir del art. 367 sgtes y ccdtes. e independientemente de la posterior modificación por parte de la Ley 23.264, la obligación alimentaria entre parientes y hace referencia en la nota del antiguo artículo, la estructura que había alcanzado el derecho romano.
Entonces nada obstaría a que un pariente en cumplimiento de su obligación alimentaria no espere a que le sea reclamado judicialmente tal cumplimiento y acordara con los padres de un niño/niña hacerse cargo a los fines de poder auxiliar en las necesidades mínimas de subsistencia, ello porque si bien las obligaciones alimentarias tienen una causa fuente de origen legal, nada obsta a que puede provenir también de un contrato siendo así el objeto de un negocio jurídico a favor de una de las partes, a causa de su necesidad de ser asistida. Esta obligación también alcanza a los parientes por afinidad en primer grado tal como lo expresa el art 368, y es el caso de los mal llamados “padrastros” o “madrastras”, es decir el cónyuge del padre o de la madre. Obvio resulta que en el marco de la obligación alimentaria y la solidaridad familiar, y ante una necesidad de cobertura para un menor, no nos vamos a poner a observar si existe el vínculo matrimonial o no, porque ello sería subordinar la respuesta asistencial, a la existencia de una relación que las partes han elegido no formalizar en el marco de la autonomía de la voluntad.
Podemos concluir entonces que la llamada guarda judicial también forma parte de la obligación alimentaria entre parientes, como ya se encuentra debidamente previsto desde 1869 en nuestro derecho positivo.


III.- LAS FIGURAS DE LOS RESPONSABLES DEL NIÑO EN LA CONVENCION
Hasta aquí hemos analizado el enfoque que se hace sobre la figura del guardador, tanto desde el abordaje jurisdiccional, doctrinario y legislativo a partir del derecho positivo interno, aun sin remitirnos a los fuertes fundamentos que aporta la convención, mas bien lo hemos hecho solo como aproximación. Ahora nos adentraremos en el análisis del aporte que realiza la Convención sobre los Derechos del Niño, pudiendo comenzar con identificar de que manera la norma internacional reconoce vínculos entre el niño y sus padres, cuidadores o responsables, legales o no. Asi desde el deber de que el Estado proteja contra toda forma de discriminación por sus creencias y de sus padres o tutores o de sus familiares (art. 2.2); el respeto por parte del Estado de las responsabilidades los derechos y deberes de los padres, o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño (art. 5); que el Estado respete la guía que le brindan en el ejercicio de sus derechos, los padres y en su caso de los representantes legales (art. 14.2); que el Estado reconozca las obligaciones comunes de ambos padres en la crianza y el desarrollo (art. 18.1); la protección contra abusos mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19.1); el reconocimiento de tratos especiales al niño mental o físicamente impedido según circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2); el derecho a las prestaciones de la seguridad social teniendo en cuenta a las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26.2); la responsabilidad de los padres u otras personas encargadas del niño (art. 27.2) y responsabilidad financiera del mismo (27.4).
Desde el mismo Preámbulo comienza revalorizando el rol de la familia como grupo que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, pero también reconoce otros roles. Existe una percepción equivocada de que la Convención quita a los padres la responsabilidad de la atención de los niños y concede una mayor autoridad en esta esfera a los gobiernos. En varios artículos se refiere a la función de los padres las madres y la familia y encarga a los gobiernos la tarea de proteger y asistir a las familias en el cumplimiento de su función esencial en la crianza de sus hijos.

a) – El rol de los progenitores
En este nuevo contexto instrumental, los padres son responsables de la protección de los derechos de sus hijos, pero estos derechos estan vinculados directamente con las necesidades de que los padres y las madres promuevan y protejan los derechos de sus hijos. Y el Estado tiene la obligación ya sean por intermedio de sus órganos administrativos y judiciales, de respetarlos y brindarles todo el apoyo posible. Las responsabilidades de los padres y las madres con respecto a los derechos de sus hijos disminuyen a medida que el niño madura, es decir, cuando los niños comienzan a comprender los valores, la cultura y las normas de su sociedad, y cuando comienzan a relacionarse con los otros sobre la base de la tolerancia, el respeto mutuo y la solidaridad entre sus familias y las comunidades.

b) – otros encargados de los niños
La Convención, siendo coherente en la línea de expresión con el enunciado del mismo preámbulo, (párrafo 5) expresa su convencimiento de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad reconoce que la familia es el grupo que debe recibir la protección . Esa protección y asistencia necesarias es una obligación dirigida hacia el Estado, ya sea por medio de sus organismos administrativos como judiciales, de manera tal que sean efectivos los derechos que se consagran y que han sido ratificados por casi todos los países del mundo.
Por eso, el mismo instrumento reconoce varios roles de distintas personas que también pueden hacerse cargo de la satisfacción de las necesidades de los niños. Independientemente del reconocimiento de las responsabilidades de los padres en primer lugar , tambien reconoce a:
- tutores o de sus familiares (art. 2)
- los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, tutores u otras personas encargadas legalmente de los niños (art. 5)
- representantes legales (art. 14)
- representante legal ó de cualquier persona que lo tenga a su cargo (art 19)
- otras personas que cuiden de él (art.23)
- las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26)
- otras personas encargadas del niño (art. 27)
- personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Es decir que los Estados al suscribir la Convención y ratificar su contenido salvo aquellos sobre los cuales expresamente han realizado reservas y manifestaciones especiales , ha hecho suyos los reconocimientos a éstos roles familiares y las obligaciones sobre el respeto a sus funciones a los fines de garantizar el ejercicio de los derechos de los niños. Asi debe considerarse entonces también como una obligación del Estado revisar su legislación interna a los fines de compatibilizarla con los compromisos asumidos en la suscripción y posterior ratificación.
Pero podemos realizar una rápida revisión manifestando que los tutores y los representantes legales de los niños, son figuras que ya estan en nuestro derecho interno, pero la Convención realiza distinciones ya que en algunos casos menciona a los responsables con la categoría jurídica (responsables legales) y en otros casos los refiere con otros alcances, tales como otras personas que cuiden de él (art.23), las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26), otras personas encargadas del niño (art. 27) e incluso con una responsabilidad muy particular como la responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Así en el marco del análisis global de la Convención que sostiene como decíamos que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de los niños, ello es reafirmado con cada uno de los roles que pueden, ya sea legalmente u ocasionalmente cumplir en pos del objetivo principal que es garantizar el ejercicio de los derechos del niño.

c) – la solidaridad familiar
También la convención reconoce este rol y lo profundiza cuando menciona a la familia ampliada (art. 5 ) como un medio donde el niño puede encontrar la protección y cuidado que le permita crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión tal cual expresa en el Preámbulo. (párrafo 6) y en los apartados ya analizados con sus respectivos roles. Ello sorprende al conjugarse con nuestro derecho interno que, tal como analizábamos en el apartado pertinente de éste trabajo, ya había sido estructurado en nuestro Código desde 1869.
Resulta claro entonces que todo el mundo ha expresado estos principios y reconocido estos roles. Y digo todo el mundo porque lejos de ser una expresión vacía que forma parte de un discurso ocasional, precisamente toda la comunidad internacional ha suscrito este instrumento.
Pero este reconocimiento a los roles familiares no solo reciben apoyo en la Convención de los Derechos del Niño, sino que también ha sido recogida por los demás tratados. Así en las
Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil en el apartado IV referido a los procesos de socialización se establece en los puntos A.11 al A.19, la importancia de la función familiar sobre la cual deben establecerse las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes.



IV.- UNA REFORMA QUE AUN NO HA SIDO DIMENSIONADA (el aporte de los derechos humanos)
La totalidad de los derechos humanos – civiles, políticos, económicos, sociales y culturales – es inmanente a la dignidad humana de todas las personas; representan valores muy claros y que exigen un compromiso: el de lograr que den resultados; el de actuar y promover medidas que aseguren su realización; el de proclamar cualquier tipo de preocupación, expresar críticas y fomentar cambios cuando los derechos se niegan o no se aplican como debieran. Los derechos humanos han sido concebidos como una base y guía de las políticas de desarrollo, y solamente es sostenible cuando esta concebido para asegurar el cumplimiento de los derechos humanos. Los Estados tienen la obligación de proteger y promover el respeto individual y su cumplimiento tanto en sus acciones individuales como conjuntas.
Pero esta afirmación no ha sido el resultado de un pensamiento que naciera bajo el influjo de la aparición de una moda jurídica internacional, sino el producto de una evolución que comienza con una nueva consideración del derecho humanitario, posteriores a la segunda guerra mundial. Así es que existe un viraje hacia la consolidación del sistema democrático de gobierno, la aparición de nuevos instrumentos y mecanismos de protección de los derechos humanos, desarrollándose tendencias – tanto positivas como negativas – que tocan directamente temáticas referentes a los derechos humanos. Así es como se llegan a entablarse consideraciones jurídicas que van mas allá de la norma misma y que apuntan a beneficiar directamente a ser humano en cuanto tal.
Este objetivo esta emparentado directamente con una vieja discusión en la cultura juridica occidental, tan vieja como el derecho mismo, respecto a la existencia de un derecho justo por esencia o simplemente de un derecho que se corresponde solo con un ordenamiento dado.
La Convención sobre los Derechos del niño trae consigo una fuerte brisa de justicia a la situación de los sujetos a quienes va dirigida, los niños. Esta idea de justicia es acompañada, al decir de Baratta, desde el origen del pensamiento occidental, al concepto de derecho natural. El mismo continúa sosteniendo acertadamente que cuando este proceso de producción del derecho es llevado a cabo en el nivel internacional se produce una discrepancia entre aquel contenido y la praxis administrativa, “tomando la forma de contradicciones entre la situación jurídica interna y la situación jurídica internacional”

a) - Un obligación incumplida
Esta contradicción también ha sido advertida por autores nacionales que detectan que no se encuentra en un plano de igualdad el derecho que impone el compromiso del Estado Nacional, parte de las Convenciones de Derechos Humanos, con su derecho interno. Asi es que esa obligación que expresamente asume el Estado Nacional de compatibilizar las normas, no solo van dirigidas al derecho que emana de los Códigos (derecho de fondo), sino también a todos los campos jurídicos, procesales y administrativos. Resulta claro que esa labor, de análisis sistemáticos de la legislación nacional, seguido de la promulgación y la aplicación de las nuevas leyes y de las leyes emanadas, aun no se ha hecho y se ha dejado al control constitucional que realizan los jueces de la nación. Esta necesidad es aun mas acentuada, dado que la vulnerabilidad de los niños y su necesidad de desarrollo y la evolución de su personalidad, incluído el derecho a una educación, a un nivel de vida adecuado y a la protección ante la ley, a garantizarle el entorno familiar, la unidad de la familia y de una atención alternativa adecuada cuando sea necesario, debe garantizarlo exclusivamente el mismo Estado parte de la Convención.
Algunos doctrinarios se han animado, recién en los últimos años, a analizar la existencia de ésta falta de compatibilidad entre este compromiso internacional y el derecho interno. Así el jurista nacional Morello advierte sobre el enfrentamiento que existiría en los requisitos exigidos a los representantes legales de un niño/a, para poder reclamar la debida asistencia alimentaria contra los abuelos y los padres, ya que el Codigo Civil establece la subsidiariedad de la demanda contra los primeros y ello atenta contra el superior interés del niño garantizado en la Convención.
En este contexto también se hace un interesante análisis sobre cuestiones que siempre han sido claramente resuelto por los Códigos procesales y que ahora a la luz de las convenciones de derechos humanos, quedan en evidencia sobre su clara violación. Es precisamente el caso de la irrecurribilidad en razón del monto que choca notoriamente con la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) aprobado por ley 23.054 que consagra esa misma solución en su art. 25, y tambien del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 (art 2. Ap. 3ª.). Ello porque limitar el acceso a la segunda instancia o un tipo similar de revisión judicial de la sentencia, en virtud del monto resulta claramente inconstitucional por violar la garantía de igualdad ante la ley, y por no permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa de las partes. El sistema interno de esa forma genera inequidades notorias y evidentes, ya que alguien puede demandar injustamente con exceso del monto mínimo y accede a una segunda instancia, mientras que quien puede demandar justamente una reparación pero por el monto de su reclamo, carece de la posibilidad de revisión.
Así volvemos entonces a resaltar este criterio que ahora fluye gracias al aporte de los derechos humanos, la llegada tan esperada, de un derecho mas justo.




V.- UN LENTE TUTELAR QUE NIEGA EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Son innumerables los ejemplos que demuestran que el pensamiento tutelar pareciera ser ese lente que transforma todas las realidades y que en nombre de una vida digna para esos pobres chicos se inserta en cada razonamiento, en cada análisis de la vida de otros. Este paradigma que fuera aportado por la Ley 10.903, se ha presentado en cada expediente, en cada visita a las familias por parte de personal técnico y así la infancia y sus familias han sido objeto de control de una época que poco a poco, esperemos, y gracias a las nuevas construcciones legislativas a partir de la Protección Integral, vayan quedando atrás. Pero esa época es parte también de una concepción de la relación entre el Estado y la Familia ya que anteriormente se había considerado a ésta como una unidad productora y por lo tanto era necesario un rígido control estatal sobre la misma, mientras que en la actualidad es considerada y analizada como una unidad consumidora. y la relación se desenvuelve en otro ámbito, el mercado. Ciertamente una lectura acertada de cómo éste escenario ha condicionado todas las instituciones de la sociedad.
Esta nueva relación, los economistas tal vez la analizan quizás en otro contexto, a partir de la teoría del análisis económico del derecho, de las fallas del mercado, pero entiendo que con la llegada de la Doctrina de la Protección Integral como integrante de los Derechos Humanos, ha comenzado a disiparse esa niebla tutelar que nos abarcaba a todos quienes tenemos familia, pese a que precisamente se ha verificado que gran parte de los derechos de los niños inscriptos en los instrumentos internacionales tienen limitada concreción, especialmente cuando se trata de niños y adolescentes que pertenecen a los estratos pobres, utilizando el derecho entonces como una herramienta mas de discriminación y control a la que no adhiero.
En nuestro país, al igual que en todos los países de América Latina, el enfrentamiento de los problemas de la infancia desde las políticas públicas ha generado una clara diferenciación entre dos tipos de infancia: aquellos niños/adolescentes que cuentan con necesidades básicas satisfechas, y aquellos con sus necesidades básicas parcial o totalmente insatisfechas, esta categoría residual constituye el mundo de los menores . Así es como se ha estructurado legislativamente que la declaración de un menor en situación irregular es facultad discrecional del juez de menores, utilizando para su definición los conceptos de “abandono material o moral”. De esta manera no existe niño o niña, como decía Grosman que estando en situaciones de pobreza no encuadre en aquella categoría.
El razonamiento que así se establece desde un derecho tutelar permite que los problemas sociales, como la pobreza y los conflictos familiares son enfocados directamente como causa originaria de la delincuencia juvenil. Así es que se aplica sobre estos potenciales criminales todo el derecho tutelar partiendo del concepto jurídico de su “incapacidad” y decidiendo entonces el juez de menores, sobre su vida, rediseñandola a su libre albedrío con modelos de intervención en todos los ambitos tanto administrativos como judiciales, ya civiles o penales o laborales o de familia.
Pero un cambio de paradigma debe generar nuevos razonamientos originales que independientemente de resolver situaciones con este nuevo paradigma, también concrete la utilización de nuevos institutos que permitan una menor ritualización procesal como el caso que se ha presentado . Asi la relación de las familias con la justicia formal, será de complementariedad en tanto y en cuanto solo se pretenda garantizar al niño el derecho a un nivel de vida adecuado y el derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud y al servicio para tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud
Tambien es cierto que la intervención del órgano estatal Poder Judicial no tendría porque ser convocado cada vez que se pretenda asegurar un derecho en situaciones tan simples como la prestación médica, pero adentrarnos en las causales de ésta situaciones nos desviarían del tema de éste trabajo.
a) – Nuevos institutos
Tradicionalmente los institutos jurídicos y las acciones que permitan el ejercicio de los derechos, se han basado en las legislaciones tanto nacionales como provinciales, de acuerdo a la tematica que cada uno de ellos podía abarcar de acuerdo a nuestra organización jurídica. En este caso nos encontramos ante una situación mas extensa que rompe con nuestra tradicional creación. Para entenderlo debemos partir del analisis de que somos algo mas que personas, sino SUJETOS CONSTITUCIONALES. Con esto queremos decir que cada uno de nosotros no somos meros sujetos de derecho o personas, entes “susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones” tal como reza el Código Civil, sino que –enfáticamente- cada uno de nosotros somos sujetos o personas constitucionales “con” derechos y obligaciones emanados directamente del texto supremo de nuestro orden jurídico. Se trata de una cualificación mayor, más exigente que la del Código Civil. Cualificación que está, a la vez, constitucionalmente garantizada. Y en caso de no existir ningún medio puesto a disposición de los sujetos que permita esa garantía, existe la acción de amparo para remediar la situación.
Y el autor de ésta forma completa el razonamiento esencial para fundar la legitimación activa en materia de acción de amparo financiero.
Este aporte de nuevos institutos, que parten de la doctrina y que deben ser recogidos por los operadores que intervienen en las problemáticas familiares, deben interpretarse como medios facilitadores de la concreción de derechos que se encuentran garantizados por las convenciones internacionales.


b) – La Guarda judicial financiera
Tal como hemos venido haciendo a lo largo del trabajo, tradicionalmente entonces las guardas judiciales se han otorgado en el marco del art. 234 del C.P.C.C. o en un tramite que
se ha asimilado a la designación de tutor por parte del juez.
En el marco de los derechos que se pretenden garantizar, y teniendo en cuenta que la Convención sobre los Derechos del Niño tiene previsto en su articulado varios sujetos que pueden asumir la responsabilidad de los niños, tal como ya hemos analizado , y con una marcada amplitud, ya sea desde tutores o de sus familiares, hasta cualquier persona que lo tenga a su cargo con el fin principal de que se garanticen efectivamente sus derechos, no existe ningún impedimento para que utilicen nuevos institutos con tales fines.
En el art. 27 la Convención tiene previsto la existencia de personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27) y ello no va en desmedro, entonces, de los responsables naturales y legales de los mismos, esto es sus padres. A partir de allí, siguiendo dicho criterio y teniendo presente un principio básico de que quien puede lo mas puede lo menos, si los padres pueden designar tutores a los niños, aquellos también pueden designar a personas que sean responsables financieros de los mismos, atento circunstancias especiales por las cuales se encuentren atravesando aquellos y que no le permitan garantizar los derechos que ellos tienen la obligación de proteger.
Asi es que se puede, con este sustento legal tan básico, tener presente la figura de la GUARDA JUDICIAL FINANCIERA como una alternativa procesal válida para permitirles a los progenitores buscar aquellas alternativas rápidas que tengan por fin darle un marco legal a situaciones que, de hecho, se presentan en la vida diaria en el marco de la solidaridad, principio que tambien pretender afirmar la Convención.
En este marco entonces la guarda judicial financiera tendría como sustento procesal, el que se encuentra previsto para la designación de tutores por parte de los padres en el art 383 a 388 del Código Civil, y en el art. 776 del Codigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia del Chubut.

Con los fundamentos expuestos y para aquellos casos en que no existan ninguna vinculación legal entre las partes, podría conceptualizarse de la siguiente manera:
“La guarda financiera tiene lugar cuando una persona sin una atribución de la ley, ni del juez, por decisión de los padres o por su propia decisión otorga a un niño un respaldo económico”
Claro está que en este trabajo se deja perfectamente aclarado que la guarda financiera que se puede establecer en beneficio del niño y por parte de los parientes, lo será en el marco de la obligación alimentaria, por lo tanto esta anterior conceptualización solo alcanzaría a las personas que con un fuerte sentimiento de solidaridad, no tienen aquella vinculación con el niño.


VI.-EL PROCEDIMIENTO PROPUESTO
No pretendo concluir este trabajo sin hacer una propuesta concreta sobre el procedimiento que se propone para este tipo de tramite.
Con el sustento de doctrina y jurisprudencia constitucional que hasta ahora se ha esbozado, y teniendo en cuenta también la posibilidad de crear nuevas figuras en la necesidad de garantizar los derechos de los niños, fin principal que debe seguir el derecho; y con el sustento legal conque cuenta nuestro derecho positivo provincial a partir de la sanción de la Ley 4.347, podría esbozar el siguiente procedimiento propuesto según cada caso en concreto:
a)-Supuesto de hijos matrimoniales cuyo padre/madre ejerce la custodia y se ha casado nuevamente
En este caso nos encontramos ante un mal llamado “padrastro” o “madrastra” que se presenta peticionando incorporar a éste niño con otra filiación, a su obra social como grupo familiar dependiente del titular.
Teniendo en cuenta que éste pariente por afinidad en primer grado tiene obligación alimentaria para con el niño/niña, no existe impedimento para que se realice acuerdo por medio del cual se le otorga la guarda financiera sin mas tramite que aquel consentimiento del padre conviviente. Ello sin perjuicio de la citación urgente al progenitor no conviviente ya sea por edictos –en el plazo mas breve- o por cédula, con el fin de que “manifieste lo que considere oportuno bajo el apercibimiento de conceder la guarda financiera peticionada” .Luego de cumplido el plazo sin haberse presentado el progenitor el Juzgado de Familia otorga la guarda financiera dejando a salvo los derechos y deberes que pudieran corresponder a los padres biológicos vinculados con el ejercicio de la Patria Potestad sobre la persona y los bienes de sus hijos.
Es necesario desterrar este tradicional enfoque analítico de la presunción de falta de idoneidad de los guardadores/tutores propuestos por los mismos padres, como una forma de control sobre las decisiones de las familias. Ello porque a esta altura de nuestra conformación social y con el avance del constitucionalismo social no podemos aún conservar remoras de viejas formulas enquistadas en nuestra practica judicial.

b)- Supuesto de hijos matrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia y que convive con otra persona
Aquí nos encontramos ante la carencia de la obligación alimentaria legalmente establecida, si bien por extensión y atendiendo a la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño podría, según alguna doctrina, aplicársele analógicamente la misma regulación.
En estos casos con el consentimiento del padre conviviente y atendiendo al interés superior del niño toda vez que se pretende garantizar las prestaciones que le garantizan el ejercicio del derecho a la salud como prestación básica y esencial para el mejor nivel de salud posible (art. 24.1 CDN) también con la citación realizada por edicto o cédula bajo apercibimiento antes mencionada al padre no conviviente, se otorgue la guarda financiera del niño/niña.
En estos casos nos encontramos también ante una realidad inocultable que es la convivencia entre el peticionante y el beneficiario, es decir que aquel también se está –seguramente- haciendo cargo no solo de tratar de brindarle todos los servicios de salud necesarios, sino que también se esta haciendo cargo de su educación, cuidado, alientación, etc. junto con el progenitor con quien convive. Es decir que el hecho de que se le niegue la guarda judicial, caso que nunca se ha dado con idénticas situaciones fácticas, no variaría ninguna situación de hecho. Ello porque en el caso analizado como en la mayoría de los que comúnmente se presentan ante los estrados judiciales, la circunstancia de que la persona que solicita la guarda de un menor no se encuentre legítimamente casada sino en concubinato no puede incidir negativamente respecto de la idoneidad, máxime cuando
ambos conforman una pareja estable y consolidada que convive en hogar común y posee hijos en común reconocidos por el padre
c) - Supuesto de hijos extramatrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia convive con otra persona en una union de hecho
Aquí tambien nos encontramos ante uno de los ejemplos mas comunes, ya que es el caso de la concubina o concubino del padre conviviente que pretende incorporarlo a su obra social como familiar a cargo
Con el consentimiento del padre conviviente y atendiendo al interes superior del niño toda vez que se pretende garantizar las prestaciones que le garantizan el ejercicio del derecho a la salud como prestación básica y esencial para el mejor nivel de salud posible ya mencionado anteriormente también con la citación realizada por edicto o cédula bajo apercibimiento antes mencionada al padre no conviviente, se otorgue la guarda financiera del niño/niña.

d) - Supuesto de hijos matrimoniales o extramatrimoniales cuyos padre/madre que ejerce la custodia o ambos convive/n con un familiar con obligación alimentaria hacia el niño/a
Teniendo en cuenta que la obligación alimentaria puede surgir de acuerdo de partes, máxime si apreciamos que un familiar de aquellos que tienen obligación alimentaria según la normativa vigente por el Código Civil, nada obsta para que, por acuerdo del mismo pariente con los padres biológicos del niño/niña en cuestión se otorgue la guarda financiera de los mismos, sin mas tramite que la simple presentación por escrito de todos los involucrados
Concluyendo, esta propuestas de procedimiento cabe destacar que ya la jurisprudencia ha sostenido que cuando se trata de determinar la persona que corresponde designar para la guarda de un menor, la decisión judicial debe necesariamente valorar el interés de éste, interés que se encuentra por encima de cualquier otra circunstancia que pudiera concurrir en cada caso

e) – Caso de hijos sin filiación paterna y que se encuentran conviviendo con su madre y parientes con obligacion alimentaria
En este caso, también con el consentimiento de la madre que convive con el niño y la petición del pariente con obligación alimentaria, se puede conceder la guarda judicial financiera a los fines ya analizados.

VI.1.- Aclaración necesaria para todos los supuestos
Debo aclarar que cuando he mencionado a la prestación de los consentimientos de los padres ya sea convivientes o no convivientes de los niños cuya guarda se pretende, los mismos deben ser otorgados cumpliendo con los preceptos legales de los mismos, esto es con el correspondiente asesoramiento/patrocinio letrado pertinente. Ello garantizará que los progenitores cuenten con conocimiento previo que garantice el pleno conocimiento del alcance del acto de consentimiento que prestan. Para el caso de padres menores de edad los mismos necesariamente deben ser prestados por ante la Asesoría Civil de Familia e Incapaces

VI.2.- Competencia judicial para la tramitación
Las guardas judiciales financieras que aquí se proponen y con los alcances que se establecen, deberían ser tramitadas por y ante las Asesorías Civiles de Familia e Incapaces quienes conservan el control de legalidad y asimismo quienes tienen la carga impuesta por el derecho de fondo de garantizar y defender los derechos de los niños. Todo ello sin perjuicio de la adecuación de las normas administrativas/judiciales de organización interna en la provincia del Chubut, ya que en ésta Provincia solamente en las delegaciones de las ciudades de Esquel y Comodoro Rivadavia se lleva a cabo, correctamente a mi entender, tal como se recomienda en este trabajo.
Encuentra también su mejor sustento esta propuesta del funcionario que debe entender en la iniciación, el hecho de que las personas con esta pretensión son aquellas de escasos recursos y carecería de sentido entonces que la presentación debiera realizarse por medio de abogado particular. Siempre debe dejarse a salvo el patrocinio de aquellas instituciones de bien público que cuentan con servicios de patrocinio letrado gratuito.


VII.- CONCLUSION
He tratado de realizar un estudio para demostrar cómo la intervención de un operador o de un magistrado o de los organismos estatales o de los mismos profesionales en su ejercicio son quienes deben garantizar la concreción de los derechos del niño, parten de un análisis tutelar, enquistado en nuestras decisiones mas simples como tratar de incorporar a un niño a la obra social. Precisamente quienes mas necesitan de un apoyo en aquellos servicios esenciales que son basicos para el crecimiento acorde a las necesidades de una etapa de la vida con necesidad de mayor apoyo y cobertura social.
Los pequeños detalles son los que demuestran las grandes empresas, y aquí es como podemos concluir que hay procedimientos que no los utilizamos simplemente porque siempre estamos pendientes de dar cuenta del rol del juez tutelar, del juez padre, que debe estar pendiente de todo y no del juez garantista que debe facilitar la concreción de los derechos. Ya en 1990, cuando la convención recién nacía la doctrina advertía que ya se había escrito mucho sobre la morosidad judicial; y es probable que en ello gravite la interpretación que los propios jueces hacen de sus propias prerrogativas, facultades , poderes y privilegios. Como se ve, la morosidad judicial no depende tanto de los tramites procesales tal cual ellos se encuentra definidos en los códigos y las leyes de procedimiento, cuanto de la actitud espiritual y profesional de jueces y abogados en el cumplimiento de sus respectivas funciones.
La Convención sobre los Derechos del Niño, no merece ser una larga lengua con patas cortas como dice un autor que lucha por su concreción efectiva, sino debe ser una suma de concreciones, de actos reales y no meramente discursivos. Ver de que manera se realiza la implementación de la Doctrina de la Protección Integral de los pibes, en acto; sostener y defender la doctrina es intervenir, porque de lo contrario hacemos simplemente una cuestión declamatoria .
El abordaje judicial entonces, en procesos tan simples desde el esquema jurídico tradicional , nos impone el cambio de postura, apuntando a un compromiso que particularmente exteriorice una participación activa en la defensa de los derechos . De esta forma, en el ejercicio de la profesión, en nuestras vidas particulares o en nuestra vinculación social, estaremos aportando para que la Convención no sea una simple expresión de deseos, sino un recurso valido para todos, principalmente para la exigibilidad hacia los obligados.
El procedimiento que debe asignarse a las guardas judiciales como remedio procesal necesario para poder garantizar el acceso a la salud de un niño, debe ser el mas simple posible, con todas las garantías procesales necesarias para las partes, pero sin permitir que ellas sean mas importantes que las partes mismas. Así es que en el caso, salvo que existan cuestiones notorias que indiquen un peligro para el niño/a, el operador solo debe actuar como facilitador de la concreción de un derecho y no como un obstáculo a salvar. Si todos aportamos un razonamiento que se aleje del tan doloroso patronato, el sujeto a quien va dirigida la garantía constitucional advertirá que ésta es un instrumento que está a su servicio, caso contrario si interpretamos que hay que pagar un costo alto para poder acceder a sus garantías, la constitución solo será considerada como letra muerta.
Las guardas judiciales donde un concubino pretende incorporar al hijo de su concubina a la obra social, o un abuelo incorpora a su nieto o un tio a su sobrino, en el marco de una función familiar que siempre ha sido exigida severamente como obligación alimentaria cuando no se cumple por el ordenamiento jurídico, resulta notoriamente incongruente que éste lo condicione o no facilite su concreción cuando sea cumplido voluntariamente, y menos aun cuando no exista ningún tipo de indicio concreto de que se persiguen otros fines.
Este es una obligación del Estado para con sus habitantes, una obligación de todas las instituciones para con quienes va dirigido su servicio, una obligación que asumió cuando
firmó un tratado internacional, criterio que – reitero -fue sostenido por todo el planeta. Porque “cuando el Estado se hace parte de un tratado de derechos humanos, sus tribunales tienen que reconocerlos y prestarles fuerza vinculante, en lo interno y en lo internacional. Los tratados no son un traje de fiesta para exhibirse bien vestidos en el concierto internacional. Los tratados son para cumplirse”