PATRONATO DEL ESTADO s/ Defunción ?

ESTE TRABAJO FORMO PARTE DE LA CAPACITACION EN EL CURSO DE POSGRADO DE ESPECIALIZACION EN DERECHO DE FAMILIA EN LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE ROSARIO

SE ENCUENTRA PUBLICADO POR EL MINISTERIO PUBLICO DE LA DEFENSA DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT EN SU PAGINA WEB: http://defensa.juschubut.gov.ar/contenidos/publicaciones/patronato_estado_defuncion.pdf


PATRONATO DEL ESTADO s/ Defunción ?

por Ricardo Emilio Nassif y Estrella Gerez

Hay que seguirlas a ciegas y serles devoto.
Creerles a pies juntillas y darles la razón
que: "El que no se quede quieto no sale en la foto..."
"Quien se sale del rebaño, destierro y excomunión".
Sin prisa pero sin pausa, esos carcamales
organizan sus cruzadas contra el hombre libre
más o menos responsable de todos los males
porque piensan por su cuenta.
Sueñan y lo dicen.
Si no fueran tan temibles nos darían risa.
Si no fueran tan dañinos nos darían lástima.
Porque como los fantasmas, sin pausa y sin prisa,
no son nada si les quitas la sábana.
Joan Manuel Serrat
“Los macarras de la moral”
Álbum: Sombras de la China-1998



INDICE
CAPITULO I
ACERCAMIENTO AL PLANTEO
Consideraciones iniciales................................ 1
a)- La relacion médico – familia......................... 5
CAPITULO II EL PATRONATO................................. 9
a)- El Patronato De Menores En La Práctica................11
Caso A................................................... 12
a.2-) Caso B............................................. 14
b)-Que respuestas brinda la CDN ......................... 17
c)-El rol de los progenitores ........................... 19
d)-La Importancia De La Solidaridad Familiar............. 21
CAPITULO III
LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL.................... 24
a)- Un obligación incumplida............................. 27
b)- El principio pro homine.............................. 29
CAPITULO IV
EL SISTEMA DE LA LEY 26.061.............................. 32
a)-Las características y alcance de los derechos
y garantías.............................................. 33
a)- Orden público........................................ 33
b)-irrenunciables e intransigibles....................... 36
c)-Interdependientes..................................... 36
d)-indivisibles.......................................... 37
f)-prioridad............................................. 38
b)-La medida de protección integral de derechos.......... 39
b.1)- Que es una medida de protección integral?.......... 40
b.2)- La nueva redacción del art. 234 CPCC............... 42
c)- El nuevo rol del Ministerio Pupilar.................. 43
1.- En la Separación Personal o Divorcio por
presentación conjunta en los términos del art 236 del CC. 48
2.- En los Procesos de desalojo.......................... 49
3.- En los Procesos administrativos...................... 49
4.- Otros procesos....................................... 49

CAPITULO VI
REFLEXIONES FINALES ó COMO DEBE RE - PENSARSE
LA INTERVENCION PROFESIONAL EN EL DERECHO
DE FAMILIA? ............................................. 54
BIBLIOGRAFÍA............................................. 59

Capítulo I
ACERCAMIENTO AL PLANTEO
Sumario: Consideraciones iniciales - a)- La Relación Medico – Familia
Consideraciones iniciales

No podemos dejar pasar en el transcurso de ésta capacitación un acto tan importante como la sanción de Ley 26.061 1, llamada de la Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes que ya ha dado lugar a variada y distinta cantidad de opiniones. Algunas desde la doctrina clásica que reniega de la muerte del patronato 2 hasta la declamación de loas a la nueva norma 3, o las que se quedan a mitad de camino y la califican como defectuosa pero que quizás permita avanzar algún día hacia la protección integral de los niños,4 aunque en lo sustancial aparentemente le pone un sello de defunción a la Ley 10.903 que le otorgaba al Estado el llamado Patronato sobre los “menores” 5
Este instituto estaba estructurado de manera tal, que era ejercido por los jueces nacionales o provinciales en un carácter otorgado legislativamente como “buen padre de familia” y con la concurrencia del Ministerio Pupilar por medio del artículo 59 del Código Civil. Pero la inserción de éste instituto en el derecho positivo es mucho mas compleja que la Ley 10.903 ahora derogada, ya que en su totalidad el instituto supuestamente estaba estructurado de la siguiente manera: Código Civil (Ley 340) Art.59, Art.491 al 492 y Art.494 a partir de las facultades conferidas por el Art 4º Ley 10.903 que en jurisdicción nacional es ejercida por los jueces correccionales (art 14) en relación con el Código Procesal Penal.
Las funciones que debían ejercer los titulares del patronato estaban enmarcadas dentro de las siguientes facultades, entre las mas importantes a los fines de éste trabajo, destacamos: a) Ejercer la policía de protección y prevención en la esfera de su competencia – b) Proveer a la protección de los menores que se encuentren en estado de abandono moral ó material, pudiendo en estos casos proceder a su internación en un establecimiento adecuado o aplicar el tratamiento que estime conveniente, interviniendo si fuera necesario en la guarda, tenencia o tutela del menor – c) Disponer el régimen educativo de los menores asistidos de acuerdo con las características personales e intelectuales de ellos, debiendo encaminarse dicha formación integral al enaltecimiento de la persona humana,etc. 6
Es evidente que con aquella famosa formula de la situación del menor en estado de “abandono moral o material” que era el estandarte de la Doctrina de la Situación Irregular en la que se enrolaba la Ley 10.903, ha permitido crear el camino para que se funden resoluciones que a los ojos de una nueva doctrina pueden calificarse como inhumanas; tales como permitir que un niño permaneciera alojado durante años en institutos de menores, sin un contexto familiar, sin ayuda efectiva por parte del Estado, y habiendo llegado en algunos casos a la muerte en estos internados especializados que a lo que menos se encaminaban como pretendía la ley, era al “enaltecimiento de la persona humana” 7.
Pero ello partía de un paradigma basado en los tribunales de menores creados a fin del siglo XIX en Estados Unidos, instituidos bajo la teoría de que el Estado debe apartar y poner bajo custodia a niños -calificados de manera diferenciada como "menores"- que en el futuro pudieran representar un "peligro" para la
sociedad, por sus problemas, sus características o su condición social.
Es así que pese a que la idea del patronato tal como estaba estructurado en nuestro derecho positivo, dista mucho de formar parte del nuevo paradigma denominado de la Protección Integral traída por la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño 8 , la jurisprudencia ha debido forzar la coexistencia de ambos sistemas resolviendo, por ejemplo, que “…El "interés superior del niño" (art. 3 ley 23849) requiere para su observancia de todos los integrantes del Patronato de Menores y, en especial, de quien ha sido llamado por ley a ser el representante de aquél en defensa de su persona y bienes, parte esencial en todo proceso que lo involucre (arts. 75 inc. 22, Constitución nacional; 8 ley 23054; 12, 37 y 40, ley 23849; 59, 491, 492 y 494 y concs. del Código Civil; 4, ley 10903; 80, ley 5827 - t.o. dec. 3702/92- ; 1, 2 inc. b), 3, 6, 40 y conc. ley 10067/83) 9 Esta dualidad de existencia y aplicación de sistemas opuestos tales como la garantía del interés superior del niño y el patronato, es tan confusa que los mismos jueces no han podido más que forzar, como decíamos, la coexistencia de ambos conceptos en función de resolver los conflictos, pero está claro que son dos puntas de un ovillo muy complejo.

a)- La Relación Medico - Familia
En noviembre de 1914, en el hospital Rawson de la ciudad de Buenos Aires, el médico e investigador argentino Luis Agote logró, por primera vez,transfundir sangre sin que ésta se coagulara en el recipiente que la contenía. Los antecedentes del principal logro científico de Agote -que había nacido en la Capital Federal el 22 de septiembre de 1868- pueden remontarse a 1665, cuando el médico inglés Lower practicó la primera transfusión sanguínea de animal a animal, experiencia que realizó con perros. Su trabajo científico fue un acontecimiento sensacional, una de los grandes momentos de la medicina mundial, que contaría desde ese entonces con un recurso precioso, simple, inocuo y fácilmente realizable por cualquier equipo idóneo. Le dio amplia difusión a su descubrimiento a través de instituciones universitarias y de prensa - inmediatamente el periódico New York Herald publicó una síntesis del método
de Agote-, y percibió la proyección futura del hallazgo afirmando que su aplicación no se limitaría al tratamiento de las personas anémicas a consecuencia de una hemorragia aguda, sino que no tardaría en abarcar horizontes muchos más vastos para el tratamiento de diversos procesos.
El Dr. Luis Agote canalizó su vocación de servicio no sólo a través de la medicina; además actuó desde joven en la vida política argentina. Fue diputado y senador provincial, ocupó por dos períodos, en 1910 y 1916, una banca en la Cámara de Diputados de la Nación. Fue autor de varios proyectos que se transformaron en leyes, y entre ellos pueden citarse la creación de la Universidad Nacional del Litoral, la anexión del Colegio Nacional de Buenos Aires a la Universidad y la creación del Patronato Nacional de Menores Abandonados y Delincuentes, y que también incursionó en la literatura y la historiografía murió en 1954 y a lo largo de su vida recibió múltiples distinciones.
Pero ésta vida de un médico destacado no tiene mucha relación con la infancia controlada, salvo que sea analizada a la luz de una época en la que estaba vigente una visión bio-antropológica recubierta a veces de un matiz psicologista, que operaba como elemento legitimador de la institucionalización segregadora.
Es así que en un momento en que todavía impera una idea colectiva del progreso indefinido, se trata de buscar causas ajenas a la voluntad del sujeto para explicar
la conducta desviada, y así se avanza en la medicalización de los conflictos sociales.10 Es el momento de considerar a los niños como objetos a los que “hay
que proteger”.
Este dominio médico que nace a fines del siglo XVIII en que ya tiene un fuerte control sobre la familia, es retomado a mediados del siglo XIX, para constituir el gran dominio de las anomalías 11 es el que sirve de sustento entonces, para la implementación de todas las políticas públicas a cargo de un Estado que controla esas funciones familiares y/o las asume para así por medio de los institutos que hoy se derogan. Coincidencia conceptual y temporal también con la creación de los hospitales psiquiátricos 12
Entonces, el planteo que pretendemos encarar en este trabajo monográfico es el de adentrarnos en esta supuesta muerte de la ley Agote 13 y que en realidad, adelantando nuestra opinión final, es que la figura del Patronato no solo no ha muerto, sino que tiene varios adeptos a su resucitación.
Tal vez en la sanción de la Ley 26.061, estemos en presencia del primer gran recorte a este instituto aunque, lamentablemente, para destacados operadores del Derecho de Familia lo han defendido y lo continúan haciendo con el argumento de que éste se corresponde con la necesidad de implementar una política de protección a la minoridad y a la familia que, esencialmente, excede el concepto estricto del Patronato del Estado, asumiéndose por éste la trascendental misión de conducir el proceso socializador de la familia que, inmersa en el contexto sociocultural y económico, padece carencias básicas en muchos casos. 14
Un discurso lleno de buenas intenciones, pero que han resultado en practicas nocivas para la infancia y sus familias, desconociendo que el Estado se ha obligado a cumplir las mismas funciones pero de otra manera.


Capitulo II
EL PATRONATO
Sumario: a)- El Patronato De Menores En La Práctica b)- Que
respuestas brinda la CDN c)- El rol de los progenitores - d) La Importancia De
La Solidaridad Familiar

Un sector muy utilizado de éste instituto es siempre al patronato de menores, con la referida Ley 10.903 e implantada en el art. 310 del Código Civil,ahora modificado. Esta acepción de patronato esta referida únicamente a la potestad que el Estado conserva para sí en el control sobre la Patria Potestad que ejercen los padres 15 y con el alcance que también definiera Cafferata al sostener que “es la función proteccional que asume el Estado respecto de los menores que no reciben la educación y cuidado a que ellos tienen derecho, para lograr el desarrollo integral de su persona, ya sea porque carecen de padres o tutores, o porque estos se encuentran imposibilitados de cumplir con esa trascendental misión, o porque los han abandonado, puesto en situación de peligro material o moral, u observan una conducta que lejos de favorecer su formación, la ponen en peligro. Esa función proteccional abarca también el cuidado de la salud e integridad física del menor y de sus bienes, cuando ellos los poseyere.” 16 Pero el concepto de patronato es mucho más amplio y de esa forma nos referiremos en este trabajo ya que según la Real Academia Española es el Derecho, poder o facultad que tienen el patrono o patronos 17. Así definido entonces, nos estamos apartando de aquel concepto con una aplicación restringido que nos traía la Ley Agote, ya que se debe entender patronato al poder que ejerce el Estado sobre sus súbditos o del patrono sobre sus dirigidos y no solo en el caso de los menores.
Así también debemos resaltar el instituto del Patronato de Presos y Liberados, estructurado en el ámbito del Derecho Penal y que cumplen la función de hacer un seguimiento de los condenados con libertad condicional que como último eslabón del sistema penal, es el más olvidado y colapsado ya que en los últimos diez años se le fueron asignando nuevas tareas, como el control de los condenados a hacer trabajos sociales o los que, por tener más de 70 años, tienen prisión domiciliaria. Un control que obviamente ha quedado en los discursos ya que según algunas estadísticas en 1993, el Patronato de la provincia de Buenos Aires, controlaba 3.500 condenados en libertad anticipada. Diez años después, el mismo Patronato debía controlar a 35 mil, de los cuales 11 mil eran condenados en libertad condicional y el resto condenados por delitos menores que no pasan por la cárcel. Es así como se concluye que el trabajo de ése y de cualquier Patronato del país se hace materialmente imposible. También en la Capital Federal, donde no llegan a veinte los asistentes sociales que deben seguir a 1.500 condenados, según se comprueba en los únicos tres juzgados de Ejecución Penal de la Capital, responsables del patronato porteño. 18

a)- El Patronato De Menores En La Práctica

Pero resulta interesante analizar algunos fallos para poder desmenuzar su contenido, con un lenguaje ambiguo que permite justificar cualquier ilegalidad

a.1-) Caso A: Si partimos de los conceptos que antes hemos adelantado, afirmados por calificada doctrina, y luego leemos el fallo que sigue a continuación, podremos entender cómo, en la práctica, a los niños/adolescentes se los ha tratado tan mal y como este trato fue trasladado especialmente a sus padres, que en la generalidad eran y son pobres.
Leemos: El abandono material es la falta de habilitación cierta, de alimentación
suministrada de modo seguro, oportuna y apropiadamente, en la carencia total o parcial de abrigo, en la privación de elementos para la conservación y defensa de la salud física y mental o los recursos para recuperarla. El moral, cuando implica la ausencia de la acción rectora del comportamiento para guiar al menor según las buenas costumbres.19 Según estos magistrados de segunda instancia de la provincia de Buenos Aires entonces, se encuentra un menor en estado de abandono material cuando un padre o madre que ejerce la patria potestad de sus hijos no puede suministrarle alimentación de modo seguro, oportuna y apropiadamente.
Podremos analizar entonces, como el mismo discurso es unificado en todo el país cuando se considera la situación de los niños en estado de desprotección, como por ejemplo, cuando el fiscal anticorrupción de la provincia de Tucumán denunció públicamente que la justicia culpaba a los padres por “abandono de persona”, tras la muerte de diez chicos por desnutrición, aún cuando el mismo Ministerio de Salud de la Nación denunciaba por el año 2002,que en esa provincia se cobraban las provisiones que se remitían para ser entregadas a la gente pobre.
Pero aquella calificación para iniciar la persecución penal de los padres,no había sido iniciada por un fiscal o juez de instrucción de primera instancia,sino por la mismísima Corte Suprema de la Provincia de Tucumán 20
En realidad, nadie analizaba que estos niños vivían en una vivienda en terribles condiciones: con un dormitorio, sin camas para cinco hermanos, padre y madre. Telas, trapos y algunos cartones en el piso común en el que duermen todos. Otros dos cuartos donde duermen familiares, con chicos y abuelos. Sin cocina. Sin baño. Un caño en un patio donde ni llega el agua. Los padres desocupados, por supuesto.21
Es así, que a pesar de que nuestro país ya había incorporado a la Constitución Nacional 22 en la reforma del año 1994, la CIDN, para el año 2000 cerca de 15.000 niños pobres permanecían aún internados en institutos de menores de todo el país sin haber cometido ningún delito. Los chicos estaban alojados en unos 500 institutos de menores, además de otros 3.300 -de 14 años en adelante-, alojados en lugares de mayor seguridad por haber sido acusados de cometer delitos –en su mayoría hurtos y robos-, lo que permite observar una proyección alarmante, ya que actualmente está verificado que el 70 por ciento de la población carcelaria del país fue víctima de internación en institutos de menores. 23
Pero continuemos con otras situaciones también graves para poder comprender esta trama tan complejo que es la aplicación del patronato del Estado.

a.2.- Caso B: Nos permitimos referirnos ahora al caso del dictamen 24 de la Subgerencia Registros – División Interpretación de Leyes del PAMI (INSSJP)- cuando a la pretensión de incorporación -en calidad de beneficiario a cargo del titular- el organismo que en la presentación de la guarda judicial ya otorgada por un Juez de Familia de la provincia del Chubut entiende que , “...no está probado en autos la incapacidad manifiesta o ausencia de los progenitores de los menores que se pretende incorporar al Instituto...” y continúa dando fuerza a este criterio al sostener que “...Los padres no pueden exonerarse de las obligaciones que les impone el ejercicio de la patria potestad con el pretexto que otros familiares amparen a sus hijos. Nadie duda de los graves problemas sociales y económicos, como la presente situación planteada. Lo que se pretende es que los mismos sean solucionados a través de este Instituto desviando los recursos que inicialmente afectan las prestaciones de nuestros beneficiarios...” Concluye la División Interpretación de Leyes que “... Con los fundamentos vertidos se deniega la petición de afiliación solicitada...”
Independientemente de los recursos tanto administrativos como judiciales que pudiera esgrimir la peticionante de la afiliación, a partir de ésta opinión que luego se le comunicara y sobre cuyo análisis nos detendremos aunque resultan obvios, es necesario resaltar que este criterio no solo es sustentado por estos entes administrativos que, claramente permiten que se violen los derechos que el mismo Estado se ha comprometido a proteger.
En realidad, este caso testigo que se ha descrito se ha repetido en su procedimiento, tanto para quienes están unidos de hecho y pretenden incorporar en el marco familiar los beneficios de seguridad social con que cuenta todo el grupo, como para los parientes próximos como los tíos o abuelos, que pretenden colaborar con el mismo fin en la atención de sus sobrinos ó nietos quienes se encuentran con la necesidad de una cobertura asistencial.
Así es que a todos por igual, con fundamento en modificaciones y reglamentaciones a las leyes de obra social, se les ha requerido la presentación de una guarda otorgada por el juez para poder darlo de alta al sistema, como integrante del grupo familiar.
Este instituto procesal, que se encuentra regulado por el art 234 del Código de Procedimientos Civil y Comercial es un ejemplo claro del patronato aplicado al procedimiento judicial, estableciendo pautas de intervención en las familias y resulta claro que del artículo no surge, en absoluto, ninguna similitud de regulación de la conducta que se le ha traído a resolución, ya que no estamos
ni ante menores abandonados o sin representantes legales, ni impedidos de ejercer sus funciones.
Precisamente porque pretenden ejercer sus funciones, se han presentado ante un magistrado a peticionar una medida muy especial, esto es, el de avalar una función de solidaridad familiar para poder garantizarle a ese niño su derecho a la salud por medio de la seguridad social.
Pero si analizamos la situación a los ojos del patronato, estos niños que no tienen prestaciones de la seguridad social, sufren de “abandono material”.
Por eso es que la Ley 26.061 ha puesto los ojos en esta normativa y por medio del artículo 74 prácticamente lo ha modificado en estos términos “Art.234: Podrá decretarse la guarda: Inciso 1) De incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones; Inciso 2) De los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su curatela". Pero ya nos detendremos mas adelante en estas reformas.

b)- Que respuestas brinda la CDN

Desde el deber que el Estado proteja contra toda forma de discriminación por sus creencias y de sus padres o tutores o de sus familiares (art. 2.2); el respeto por parte del Estado de las responsabilidades los derechos y deberes de los padres, o en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad según costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño (art. 5); que el Estado respete la guía que le brindan en el ejercicio de sus derechos, los padres y en su caso de los representantes legales (art. 14.2); que el Estado reconozca las obligaciones comunes de ambos padres en la crianza y el desarrollo (art. 18.1); la protección contra abusos mientras se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo (art. 19.1); el reconocimiento de tratos especiales al niño mental o físicamente impedido según circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él (art. 23.2); el derecho a las prestaciones de la seguridad social teniendo en cuenta a las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26.2); la responsabilidad de los padres u otras personas encargadas del niño (art. 27.2) y responsabilidad
financiera del mismo (27.4).
Desde el mismo Preámbulo, la CIDN comienza revalorizando el rol de la familia, como grupo que debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad, pero también reconoce y protege otros roles. Existe una percepción equivocada de que la Convención quita a los padres la responsabilidad de la atención de los niños y concede una mayor autoridad en esta esfera a los gobiernos. En varios artículos se refiere a la función de los padres las madres y la familia y encarga a los gobiernos la tarea de proteger y asistir a las familias en el cumplimiento de su función esencial en la crianza de sus hijos.25

c)- El rol de los progenitores

En este nuevo contexto instrumental, los padres son responsables de la protección de los derechos de sus hijos, pero estos derechos están vinculados directamente con las necesidades de que los padres y las madres promuevan y protejan los derechos de sus hijos. Y el Estado tiene la obligación por intermedio de sus órganos administrativos y/o judiciales, de respetarlos y brindarles todo el apoyo posible.Las responsabilidades de los padres y las madres con respecto a los derechos de sus hijos disminuyen a medida que el niño madura, es decir,cuando los niños comienzan a comprender los valores, la cultura y las normas de la sociedad en la que se enmarcan, y cuando comienzan a relacionarse sobre la base de la tolerancia, el respeto mutuo y la solidaridad entre sus familias y las comunidades. 26
La Convención, siendo coherente en la línea de expresión con el enunciado del mismo preámbulo, (párrafo 5) expresa su convencimiento de que “la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad reconoce que la familia es el grupo que debe recibir la protección ”. Esa protección
y asistencia necesarias es una obligación dirigida hacia el Estado, ya sea hacia sus
organismos administrativos como judiciales, de manera tal que sean efectivos los
derechos que se consagran y que han sido ratificados por casi todos los países del
mundo.
Por eso, el mismo instrumento reconoce varios roles de distintas personas que también pueden hacerse cargo de la satisfacción de las necesidades de los niños. Independientemente del reconocimiento de las responsabilidades de los padres en primer lugar, también reconoce a: tutores o de sus familiares (art.2); los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, tutores u otras personas encargadas legalmente de los niños (art. 5); representantes legales (art. 14); representante legal ó de cualquier persona que lo tenga a su cargo (art 19); otras personas que cuiden de él (art.23); las personas que sean responsables del mantenimiento del niño (art. 26); otras personas encargadas del niño (art. 27); personas que tengan responsabilidad financiera del mismo (art. 27)
Es decir que los Estados al suscribir la Convención y ratificar su contenido -salvo aquellos sobre los cuales expresamente han realizado reservas y manifestaciones especiales 27-, han hecho suyos los reconocimientos a éstos roles familiares y las obligaciones que les incumben sobre el respeto a sus funciones a los fines, de garantizar el ejercicio de los derechos de los niños.

d) La Importancia De La Solidaridad Familiar
También la convención reconoce este rol y lo profundiza cuando menciona a la familia ampliada (art. 5) como un medio donde el niño puede encontrar la protección y cuidado que le permita crecer en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, tal cual expresa en el Preámbulo (párrafo 6) y en los artículos ya analizados con sus respectivos roles.
Resulta claro entonces que todo el mundo ha expresado estos principios y reconocido estos roles. Y digo todo el mundo porque lejos de ser una expresión vacía que forma parte de un discurso ocasional, precisamente toda la comunidad internacional28 ha suscripto este instrumento.
Pero este reconocimiento a los roles familiares, no solo recibe apoyo en la Convención de los Derechos del Niño, sino que también ha sido recogida por los demás tratados. Así en las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil 29 en el apartado IV referido a los procesos de socialización se establece en los puntos A.11 al A.19, la importancia de la función familiar sobre la cual deben establecerse las políticas de prevención que favorezcan la socialización e integración eficaces de todos los niños y jóvenes.30
Entonces, ni el primer caso, ni éste último que hemos mencionado son responsabilidad directa de los padres, sino del Estado que ha olvidado a estos a su suerte en el manejo de las políticas públicas, desoyendo el mandato constitucional de respetar el “interés superior del niño”. Escudándose en el
discurso de las obligaciones de los padres, en realidad se esconde la
desprotección a la familia en su rol básico, en el ejercicio de la solidaridad familiar que es reconocida por los instrumentos internacionales que el mismo Estado ha suscripto.
El patronato entonces, aparece como el mejor instrumento del ejercicio de un poder de control, pero no es utilizado en la asistencia que debe llevarse a cabo con el manejo de las políticas públicas a favor de los ciudadanos más desprotegidos, en situación de vulnerabilidad, sino que es un control que se enfunda en un discurso estructurado con esquema de estereotipos y juicios de valor, para disimular en realidad el incumplimiento de las obligaciones asumidas internacionalmente.
Es más fácil entonces, intervenir para juzgar que intervenir para preservar derechos.

Capitulo III
LA DOCTRINA DE LA PROTECCION INTEGRAL
Sumario: a)- Un obligación incumplida - b)- El principio pro homine

Este objetivo de intervención esta emparentado directamente con una vieja discusión en la cultura jurídica occidental, respecto a la existencia de un derecho justo por esencia o simplemente de un derecho que se corresponde solo con un ordenamiento dado. Pero la Convención sobre los Derechos del niño trae consigo una fuerte brisa de justicia a la situación de los sujetos a quienes va dirigida, los niños. Esta idea de justicia es acompañada, al decir de Baratta, desde el origen del pensamiento occidental, al concepto de derecho natural. 31 El mismo sostiene que cuando este proceso de producción del derecho es llevado a cabo en el nivel internacional se produce una discrepancia entre aquel contenido y la praxis administrativa, “tomando la forma de contradicciones entre la situación jurídica interna y la situación jurídica internacional”32 La Doctrina de la Protección Integral, sostenida por la ONU con base en la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, afirma el valor intrínseco del niño como ser humano, así como también la necesidad de
garantizarle un respeto especial a su condición de persona en desarrollo, con un
valor puesto esencialmente en el futuro de la infancia y la juventud reconociendo
su vulnerabilidad, lo que torna a los niños y adolescentes como merecedores de
protección integral por parte de la familia, la sociedad y el Estado, el cual deberá
actuar a través de políticas específicas para promover y resguardar sus derechos.
Estamos delante de un nuevo paradigma en relación a los modos de entender y de actuar en relación con la niñez y la adolescencia. Siguiendo la línea de la CDN, se establece una responsabilidad difusa, “colectiva” (es deber de la familia, la sociedad y el Estado...), que involucra en esta temática a toda la comunidad. En este marco, y siguiendo la línea de la Protección Integral, se establece la garantía de prioridad absoluta a la atención de los derechos de los niños y adolescentes, asignando a TODOS el deber de atender ese interés. Esto implica la necesidad de que exista un compromiso social con el tema, resaltando la solidaridad como elemento indispensable respecto de la niñez y la adolescencia; lo cual debe traducirse a su vez en acciones concretas ante esta franja de la población, cuando resulte necesario.
Lo antedicho no implica diluir la responsabilidad específica y particular que le cabe a la familia (si objetivamente puede hacerse cargo de la situación de que se trate), y por supuesto al Estado en sus distintas áreas de competencia.
Pero también puede considerarse que prioridad absoluta significa que por la especial etapa biológica por la que atraviesan (en desarrollo)- el principio de que su interés es superior al de los demás, y debido a ese interés superior es que debe buscarse atender lo que sea mejor.
El interés superior del niño y adolescente, queda plasmado no como el de un individuo aislado sino como el de una persona que para lograr su desarrollo integral necesita del ámbito familiar, cultural y comunitario.
a)- Un obligación incumplida
Esta contradicción también ha sido advertida por autores nacionales que detectan que no se encuentra en un plano de igualdad el derecho que impone el compromiso del Estado Nacional, parte de las Convenciones de Derechos Humanos, con su derecho interno. 33 Así es que esa obligación que expresamente asume el Estado Nacional de compatibilizar las normas, no solo van dirigidas al derecho que emana de los Códigos derecho de fondo), sino también a todos los campos jurídicos, procesales y administrativos. Resulta claro que esa labor, de análisis sistemáticos de la legislación nacional, seguido de la promulgación y la aplicación de las nuevas leyes y de readecuar las ya sancionadas, aun no se ha hecho y se ha dejado al control constitucional que realizan los jueces de la nación.
Esta necesidad es aún mas acentuada, dada la vulnerabilidad de los niños y su
necesidad de desarrollo y de evolución de su personalidad, incluyendo el derecho a una educación, a un nivel de vida adecuado y a la protección ante la ley. El derecho a garantizarle el entorno familiar, la unidad de la familia y de una atención alternativa adecuada cuando sea necesario, debe garantizarlo exclusivamente el mismo Estado parte de la Convención.
Algunos doctrinarios se han animado, recién en los últimos años, a analizar la existencia de ésta falta de compatibilidad entre este compromiso internacional y el derecho interno. Así el jurista nacional Morello advierte sobre el enfrentamiento que existiría entre los requisitos exigidos a los representantes legales de un niño/a, para poder reclamar la debida asistencia alimentaria contra los abuelos y los padres, ya que el Código Civil establece la subsidiariedad de la demanda contra los primeros y ello atenta contra el superior interés del niño garantizado en la Convención.34
En este contexto también se hace un interesante análisis sobre cuestiones que siempre han sido claramente resueltas por los Códigos procesales y que ahora, a la luz de las convenciones de derechos humanos, quedan en evidencia sobre su clara violación. Es precisamente el caso de la irrecurribilidad en razón del monto 35 que choca notoriamente con la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) aprobado por ley 23.054 que consagra esa misma solución en su art. 25, y tambien del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aprobado por ley 23.313 (art 2. Ap. 3ª.). Ello porque limitar el acceso a la segunda instancia o un tipo similar de revisión judicial de la sentencia, en virtud del monto resulta claramente inconstitucional por violar la garantía de igualdad ante la ley, y por no permitir el correcto ejercicio del derecho de defensa de las partes. El sistema interno de esa forma genera inequidades notorias y evidentes, ya que alguien puede demandar injustamente con exceso del monto mínimo y accede a una segunda instancia, mientras que quien puede demandar justamente una reparación pero por el monto de su reclamo, carece de la posibilidad de revisión.
Así volvemos entonces a resaltar este criterio que ahora fluye gracias al aporte de los derechos humanos, la llegada tan esperada, de un derecho más justo.
b)- El principio pro homine
El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria.
Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos
humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.
Esta pauta se encuentra consagrada positivamente. Así, en general, los instrumentos internacionales de derechos humanos establecen que ninguna de sus disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, a limitar el goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de derechos humanos
Los derechos y libertades de terceros o los derechos y reputación de otros como pauta de limitación traducen la existencia de un conflicto que debe resolverse en favor de los derechos de los unos limitando los derechos de los otros. Para ello, debe atenderse el principio de no discriminación y al reconocimiento de la dignidad humana. Sin embargo, respetando el principio pro homine, se debe verificar que la restricción que prevalezca sea la más restringida o la que afecte a un derecho de menor jerarquía.
En este sentido, cuando la Corte Interamericana ha explicitado el alcance del principio pro homine en relación con las restricciones de los derechos humanos, ha expresado que "entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido... Es decir, la restricción debe ser proporcionada al interés que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo" 36

Capitulo IV
EL SISTEMA DE LA LEY 26.061

Sumario: a)-Las características y alcance de los derechos y garantías - a)-
Orden público - b)-irrenunciables e intransigibles - c)- Interdependientes - d)-
indivisibles - f)-prioridad - b)-La medida de protección integral de
derechos - b.1)- Que es una medida de protección integral? - b.2)- La nueva
redacción del art. 234 CPCC - c)- El nuevo rol del Ministerio Pupilar - 1.- En la
Separación Personal o Divorcio por presentación conjunta en los términos del art
236 del Código Civil - 2.- En los Procesos de desalojo - 3.- En los Procesos
administrativos – 4.- En Otros

Luego de hacer estas consideraciones que creímos necesarias para contextualizar este trabajo nos adentraremos ahora en el análisis que propone la nueva norma, y para ello pretendemos poner el acento en algunas cuestiones que entendemos dan un giro trascendental en el que ya podemos llamar Nuevo Derecho De Familia. Específicamente son: a)-Las características y alcance de los derechos y garantías, b)-La medida de protección integral de derechos y c)-El nuevo rol del Ministerio Pupilar

a)-Las características y alcance de los derechos y garantías,
Desde el artículo 1, ésta norma define cual es el objetivo que pretende,esto es “la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina” estableciendo que los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles (art 2 in fine)
Dicha en esta nueva terminología vinculada con la Protección Integral, es necesario que nos detengamos unos pocos renglones para determinar el alcance de cada una de ellas
a)- Orden público – Cuando la Corte Interamericana de Derechos Humanos se expidió por medio de la Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de Mayo de 1986 aclaró cual era la interpretación que debía asignarse jurídicamente a la expresión “leyes” según referencia que hace el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dijo pese a la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, en el sentido de que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto y haciendo referencia también a otras expresiones de la Corte, debe subrayarse que de ninguna manera podría invocarse el “orden público o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29ª de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas
exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre
los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la
Convención.... 37
Por lo tanto la referencia que en la nueva ley se hace al orden público, debe interpretarse como que ello, tiene por objeto la plena satisfacción de los derechos humanos del individuo objeto de la norma, esto es niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina.
Remitiéndonos en parte a lo referido en el capitulo anterior, está resaltando
entonces el principio pro homine 38 ahora con rango de derecho positivo.
Ello porque solo es posible entender el bien común, dentro del contexto de la Convención, como un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos.
“Bien común” y “orden público” en la Convención son términos que deben interpretarse dentro del sistema de la misma, que tiene una concepción propia según la cual los Estados americanos “requieren la organización política de los mismos sobre la base del ejercicio efectivo de la democracia representativa” (Carta de la OEA, art.3d); y los derechos del hombre, que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, deben ser objeto de protección internacional (Declaración Americana, Considerandos, párr. 2; Convención Americana, Preámbulo, párr.2)
La consecuencia directa de estos conceptos se corresponden entonces con una característica de los derechos y garantías, su EFECTIVIDAD, ya que la Ley así lo fija para que sus preceptos no constituyan declamaciones o meros enunciados, sino que sean claras directivas tendientes a lograr una protección integral efectiva, y esto a partir de garantizar la plena vigencia y materialización de los derechos reconocidos en la misma. La efectividad esta dada, expresamente a partir de la obligación y responsabilidad que le cabe a la Familia, la sociedad y al Estado en al toma de decisiones, promoción y aplicación de medidas a través de la ejecución de acciones concretas. En particular, a los distintos estamentos del Estado, les cabe cumplir con la asignación presupuestaria correspondiente, la creación de diversos organismos de garantía y protección de derechos, y la reformulación de normativas y prácticas institucionales contrarias al espíritu de la Ley.
b)-irrenunciables e intransigibles Estas son las características clásicas de los derechos cuya violación conlleva la nulidad del acto jurídico que lo vulnera, y el retrotraimiento de la situación a lo normado legalmente.
c)-Interdependientes. Esta característica esta proclamada específicamente en el artículo 3 cuando define el alcance de la garantía del “interés superior del niño” ya que allí asegura la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Evidentemente, la interdependencia de los derechos no es solo una creación de la Doctrina de la Protección Integral, ya que en el marco de esta nueva concepción jurídica y social se atribuyen derechos específicos a los niños y adolescentes pero no derechos especiales excluyentes. La especificidad implica reforzar los derechos otorgados a los seres humanos de cualquier edad, adecuándolos a los niños y adolescentes como sujetos en formación. Como se amplían para ellos una serie de nuevos derechos que antes solo se reconocían a los mayores de edad, deviene oportuno ejemplificar este concepto poniendo en el tapete –por ejemplo-- el derecho a la libertad de opinión, la participación, asociación, y a la seguridad social, entre otros que no pueden excluirse entre ellos.
Por lo tanto no puede concebirse la libertad de asociación sin el derecho a la
libertad de opinión.
Esta es la interdependencia que la norma pone claro sobre el oscuro que regía hasta ahora.
d)-indivisibles. Esta contemplado en cada referencia que la ley especifica cuando se refiere a la obligatoriedad del tratamiento en forma integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en ella, y que tiende a evitar la jerarquización, priorización y/o exclusión de derechos.
Las normas constituyen un todo, un conjunto coherente cuyos elementos son indisociables en su concepción y aplicación. Son interactivos, es decir que, poseen una relación de interdependencia. La vulneración de un derecho afecta la garantía de los restantes y viceversa. Este carácter de integridad implica abarcar todas las dimensiones de la vida y desarrollo de los niños y adolescentes, promoviéndoles un desarrollo humano y una protección integral.
f)-prioridad. Aún cuando no la menciona en el artículo 2º al que estamos haciendo referencia, la incluye en el artículo 5º al establecer la obligatoriedad del Estado en su ámbito -responsabilidad indelegable- de establecer,controlar y garantizar el cumplimiento de las políticas públicas con carácter federal.
Es la primacía de recibir protección y auxilio en cualquier circunstancia, en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los intereses de los adultos, ó personas jurídicas privadas o públicas; preferencia en la
atención, formulación y ejecución de las políticas públicas; asignación privilegiada
e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice; y preferencia de
atención en los servicios esenciales.
Las normas en cuanto declaraciones solemnes contienen una prescriptiva social y una proyectiva política que expresan la exigencia de limitar los abusos de poder cometidos y consentidos por formas organizadas donde abrevan acciones de violación de los derechos humanos, de maneras implícitas o manifiestas. Estas acciones son prácticas que flamean sobre el panorama general de nuestro siglo; signado de principio a fin por los atropellos cometidos bajo el paraguas de las más diversas formas de guerras armadas, ideológicas, religiosas, económicas, políticas, culturales o sociales.

b)-La medida de protección integral de derechos
Cuando hablábamos del patronato hacíamos referencia a una de las herramientas más clásicos para poder desarrollar todo ese poder intervencionista en la vida de los niños y las familias, precisamente el art 234 del Código Procesal Civil y Comercial. La nueva ley de Protección Integral no deja sin efecto el instituto de las medidas de protección, pero en realidad le otorga un objeto completamente distinto. Precisamente porque esta nueva razón de existencia nace en la Doctrina de la Protección Integral con basamento netamente constitucional integrando el grupo de normas internacionales que ahora han sido incorporadas a la norma más importante de una nación.
Pero este basamento constitucional implica necesariamente un primer análisis al cual nos permitimos introducirnos con el fin de conocer un poco mas de éste instituto remozado aunque en la norma analizada, la medidas de protección son creadas ahora en el campo administrativo.
b.1)- ¿Que es una medida de protección integral?
La novedad que se regula en la Ley 26061, es que definitivamente,quita de la órbita del Poder Judicial, la decisión de dictarse medidas de protección, en el marco de aquel instrumento procesal completamente criticado y vetusto como el art 234 del Código Procesal.
Esta vez, el legislador ha quitado estas atribuciones jurisdiccionales para que en el ámbito de quien en la división de poderes -de cualquier sistema republicano de gobierno-, debe realmente establecer, dirigir y ejecutar armonizadamente con los preceptos constitucionales, las políticas públicas. Esto es el poder administrador.
Esta vez el objetivo ha sido el de poner en práctica, promover en lo cotidiano, aquellos derechos y garantías que le permiten asegurar su calidad de sujeto de derechos en una paridad a cualquier adulto. Con esta base conceptual netamente constitucional, la Ley 26.061 entonces establece en carácter enunciativo, las siguientes medidas: a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar; b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar; c) Asistencia integral a la embarazada; d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar; e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres,representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa; f) Tratamiento médico, psicológico o
psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes; g) Asistencia económica.
A esta enunciación podríamos agregar tan solo como ejemplo 39 h)- Incorporación en programa oficial o comunitario de atención, orientación y tratamiento en adicciones;
i)-Albergue en entidad pública o privada en forma transitoria no pudiendo implicar privación de la libertad;
Es evidente que la ley que nos ocupa ha recogido firmemente el derecho que reconoce la CIDN, en cuanto a que el niño debe permanecer en su hogar de origen, junto a su familia, y por ello ha establecido la obligatoriedad (art 40) de que se realicen estas medidas en el ámbito administrativo y solo bajo una supervisión judicial posterior quien solo tiene la facultad de ratificación posterior (art 40). Queda claro que en este caso nos referimos a las medidas excepcionales que plantea el art 40, ya que todas las demás deben ser necesariamente decididas y ejecutadas en el ámbito administrativo.
Ello refleja la supresión del rol del “buen padre de familia” a los jueces y será quizás la barrera mas dura de suprimir, pero la mas beneficiosa para las familias, ya que con un padre basta.
b.2)- La nueva redacción del art. 234 CPCC
En realidad la modificación al Código de Procedimientos, eliminando la antigua redacción del art 234 por la actual, tiene basamento en la violación a innumerables garantías constitucionales. Entre ellas podemos enumerar como las mas importantes: a)- vulnera el principio de legalidad y reserva en tanto no se encuentran definidas claramente las causales de procedencia.
b)- viola el debido proceso constitucional en tanto no tiene regulado un tipo de procedimiento; ello en relación con facultades omnímodas otorgadas al juez para resolver la guarda de una persona menor de edad en el marco de una medida cautelar y la falta de valoración de los derechos que pueden conculcarse en estas medidas que van desde las separación de las personas menores de edad de sus progenitores, hasta el internamiento.
c)- las facultades del Defensor de Menores, son discrecionales otorgándoles un rol protagónico y con amplísimas facultades en ejercicio del Patronato de Menores que habilitan su actuación de oficio violando el derecho a la vida privada, pudiendo llegar a tener una intensidad extrema en un marco de absoluta violación de los artículos 16, 18 y 19 de la Constitución Nacional.
Pero la principal violación, además de algunas que hemos enumerado,es aquella que tiene fundamento en el desconocimiento a las personas menores de edad como sujetos de derecho.
La nueva redacción establece que el instituto de la guarda queda reservado a dos casos muy puntuales, el de los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad abandonados o sin representantes legales o cuando éstos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones; (Inciso 1) y el de los incapaces mayores de DIECIOCHO (18) años de edad que están en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta su “curatela" (Inciso 2). Y con estos términos la ley no ha querido dejar fuera del ámbito de protección integral que establece a los menores de edad, pero que se encuentran entre la edad de 18 y 21 años tal como recepta nuestro Código Civil, solo que en el caso se ocupa de los incapaces.

c)- El nuevo rol del Ministerio Pupilar
Desde la sanción de la nueva Constitución Nacional como producto de la reforma producida en el año 1994, y con la creación del Ministerio Publico como instituto autónomo dentro de la orbita del Poder Judicial, se ha generado una discusión muy importante a nivel nacional sobre el rol que le compete. En el caso que nos ocupa uno de sus integrantes mas importantes es el llamado hasta ahora Defensoria de Menores, o Defensorías Tutelares, o Asesorias Civil de Familia, según sea la legislación nacional o provincial que consultemos, pero todos responden a la función del Ministerio Pupilar que se encuentra regulado básicamente en el Código Civil según arts. Art.59, Art.491 al 492 y Art.494
A partir del año 1994 se han dictado muchas normas orgánicas para regular y delimitar en algunos casos la actuación de éste organismo que, según entendemos a partir de la Ley 26.061, también le agrega unas definiciones concretas que nos gustaría analizar.
Dice el artículo 25 –en el tema que nos ocupa- de la Ley Nacional Nº 24946 que corresponde al Ministerio Público a) Promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad g)Velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.
h) Velar por el efectivo cumplimiento del debido proceso legal y i) Promover o
intervenir en cualesquiera causas o asuntos y requerir todas las medidas conducentes a la protección de la persona y bienes de los menores, incapaces e inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas, cuando carecieren de asistencia o representación legal; fuere necesario suplir la inacción de sus asistentes y representantes legales, parientes o personas que los tuvieren a su cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
La defensa del principio de legalidad no debe solo entenderse como la sujeción del proceso a las normativas formales que garanticen el debido proceso en resguardo de los derechos de los niños/niñas y adolescentes, sino que también hoy el derecho de familia vuelve la vista hacia los derechos de todos sus integrantes. En tal sentido, la labor judicial de los diversos órganos que resultan operadores del sistema, tienen que obrar con ecuanimidad para velar por todos los intereses. Pero también se le agrega la defensa del interés general de la sociedad.
En este marco es evidente que el interés de la sociedad no es aplicar soluciones que van mas allá del derecho que el mismo Estado ha considerado como primordial, esto es el conjunto de tratados de derechos humanos suscriptos y las normas dictadas en su consecuencia. Esta es, tal como lo hemos expresado anteriormente,40 que siempre la interpretación de las normas a aplicarse debe realizarse en el marco del respeto por los derechos humanos. Esta interpretación también surge del mismo texto de la ley orgánica que analizamos, toda vez que el mismo inciso g) del articulo 25 condiciona la actuación en tanto debe velar por la observancia de la Constitución Nacional y las leyes de la República.
En función de lo expuesto y en consonancia con el artículo 54 se establece como deberes y atribuciones el de Intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto judicial o extrajudicial que afecte la persona o bienes de los menores o incapaces, y entablar en defensa de estos, las acciones y recursos pertinentes ya, sea en forma autónoma o junto con sus representantes necesarios. (inciso a).
Ahora bien, eliminada la Ley 10.903 cabe preguntarse cual es la intervención que le compete ahora por aplicación de la Ley 26.061 cuyas garantías establecidas en beneficio de los niños/niñas y adolescentes son de orden público.
Garantizar el debido proceso legal en pos de sus asistidos promiscuamente, implica presentarse a los fines de resguardar:
a)- que el interés superior del niño con el alcance establecido en el art 3º de la Ley 26.061 sea el principio que deba regir el norte a alcanzar por todos los operadores del sistema judicial
b)- que el proceso en el cual se encuentran involucrados sea tendiente a garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos derechos y garantías reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. (art 1ro)
c)- que a sus representados promiscuamente se les respete el derecho a: ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite; a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; a participar activamente en todo el procedimiento; y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. (art 27)
Lo dicho, evidentemente le da un giro trascendental a la defensa de los derechos de niños/niñas y adolescentes en la República Argentina y evidentemente los funcionarios administrativos y judiciales que no apliquen la Ley 26.061 habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces (artículo 1º)
En este marco pretendemos hacernos algunas preguntas en casos específicos para entender la dimensión que la aplicación de estos derechos y garantías implican en la práctica judicial, a saber:

1.- En la Separación Personal o Divorcio por presentación conjunta en los términos del art 236 del Código Civil
¿Debe fijarse una audiencia adicional a la allí establecida, para garantizar el derecho de los hijos del matrimonio a opinar sobre los acuerdos que realizan sus padres en vinculación con la custodia, régimen de comunicación y fijación de cuota de alimentos tal como garantiza el artículo 27 ?
Si entendemos, como decíamos, de aplicación obligatoria los derechos y garantías que enuncia la norma, debe asegurarse que el involucrado directamente en esos acuerdos dé su opinión al respecto, ya que el resultado de la aplicación de esos acuerdos lo involucra ya sea para beneficiarlo como para perjudicarlo, es decir que en realidad estos acuerdos en principio lo pueden afectar.
La incorporación del niño/niña y adolescente en este proceso, forzará a los titulares de la patria potestad a que establezcan un dialogo diferente, ya que la
propia puja de la separación establece códigos de disputa en los que generalmente
no se considera a los hijos como sujetos de derecho, sino como objetos de protección.
2.- En los Procesos de desalojo
¿Debe fijarse una audiencia ó permitirse la intervención de los hijos de las personas cuyo desalojo se pretende, con el fin de garantizar el cumplimiento del artículo 27 de la Ley 26.061?
Evidentemente un desalojo puede seguramente afectar los derechos de los hijos de las personas cuyo deshaucio se pretende, ya que si hablamos del caso de un comercio en el que se desarrolla la actividad comercial de sus padres, el mismo podrá ver reducidas sus expectativas de ingresos que afectará directamente las posibilidades de que se le garantice el derecho a alimentarse vinculado directamente con el derecho a la vida.
Las mismas consideraciones pueden extenderse a los interdictos, las ejecuciones hipotecarias o prendarias según las características.
3.- En los Procesos administrativos
Este tipo de actuaciones no ha quedado exenta de la regulación de la Ley 26.061 artículo 27 ya que la garantía a participar activamente en todo el procedimiento (inciso d), es abarcado en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte.
4.- Otros procesos
Estos ejemplos que hemos mencionado, lo han sido al solo efecto de plantear la discusión en casos puntuales de cómo debe materializarse la garantía que aporta la Ley 26.061 en el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Y quien se encuentra en mejores condiciones de plantear estas cuestiones son los padres en su calidad de titulares de la patria potestad y ejerciendo la consecuente representación legal de sus hijos, pero también el Ministerio Pupilar quien debe actuar también en el caso en que aquellos no formalicen las peticiones necesarias para la defensa de los derechos de niños/niñas y adolescentes. Es, a nuestro entender un que se ha visto profundizado por las garantías y derechos que a los niños/niñas y adolescentes les asegura ésta Ley.
La intervención del funcionario a cargo del Ministerio Pupilar, se ha caracterizado años anteriores por el ejercicio de un poder tendiente a juzgar a los integrantes de las familias que desdichadamente pasaban “en vista” sobre sus despachos. El ejercicio pleno de los derechos que asegura la Ley 26.061, trae una brisa fresca en pos del derecho de las familias y asegura que esta autonomía del ministerio, se vea reflejada entonces en un nuevo norte que implique que la intervención sea para garantizar los derechos y no para juzgar.
Ahora bien, hasta ahora hemos atribuido estas facultades al Ministerio Pupilar, pero si se hace una lectura detenida del artículo 27, se establece también en el inciso c) que es un derecho que debe cumplirse el de ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, y que en caso de carecer
de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine.
¿Existe colisión de funciones entre el Ministerio Pupilar tal como está organizado actualmente y éste nuevo encargado de la defensa de los intereses del niño/niña/adolescente?
Creemos que no, ya que el interés en defensa sería el mismo y la estructura actual debe bastar para actuar en el cumplimiento de éste mandato, solo que aquí se encuentra entonces ampliado, ya que el funcionario no podría actuar ni dictaminar sin antes escuchar al niño/niña/adolescente involucrado. No existe superposición de intereses, ya que la actuación que tanto la Constitución Nacional como el art 59 del Código Civil esbozan, lo han sido en pos de la defensa de la persona, los derechos y los bienes de los niños/niñas/adolescentes.
Es decir que no creemos necesario la designación o creación de una nueva estructura para plasmar en los procesos judiciales, la garantía del ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. (art 1º). Solo deberían adecuarse los procedimientos a la efectividad legislada. Su sola intervención en los procesos ya no dará cumplimiento al art 12 de la Convención como ha sostenido la SCJN 41, ya que el legislador ahora ha plasmado un avance a dicho criterio, ahora debe “ESCUCHARSE” al niño/niña/adolescente en todo proceso que afecte sus derechos, ni siquiera a través de Equipos Técnicos, y deberán en todo caso, acompañar al magistrado en las audiencias que se fijen a tal fin a los fines de
asistirlo en la interpretación y decodificación de las palabras de este sujeto de
derechos. En su caso deberá estarse atento a que el integrante del Equipo Técnico no sea un licenciado/a en trabajo social, sino que necesariamente debería ser un psicólogo/a.
La pregunta que queda pendiente es respecto de los procesos administrativos. ¿Debería designar el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo tanto a nivel Nacional como Provincial como Municipal, un funcionario que de acabado cumplimiento con el nuevo mandato legal?
¿Podría plantearse la nulidad de todo acto administrativo en el que no haya tenido participación efectiva de un niño/niña/adolescente si sus derechos se han visto afectados?
Todas las respuestas deberían ser afirmativas si es que pretendemos que haya un cambio de paradigmas no solo proclamada, sino real.

Capitulo V
REFLEXIONES FINALES ó COMO DEBE RE - FORMULARSE LA INTERVENCION PROFESIONAL EN EL
DERECHO DE FAMILIA

Hemos acercado los antecedentes y las razones por las cuales se fue creando un vínculo profesional (medico) con el control de las familias y por eso no ha sido casualidad el aporte que realizara un destacado científico como el Dr Luis Agote para la creación del Patronato de la Infancia por medio de la Ley 10.903 en el año 1919.
También nos hemos detenido con algunos antecedentes jurisprudenciales que denotan la aplicación práctica en los operadores judiciales y órganos administrativos cuando se considera a los niños como objeto de protección en lugar de sujetos de derechos.
Si bien es cierto que se supone que la Ley 26.061 pone fin a esta forma de abordar a todo tipo de conflicto en el que se vean involucrados niños/niñas y adolescentes, incluso sancionando penalmente a los funcionarios que no respeten la aplicación de las medidas en el ámbito administrativo, lejos estamos de finalizar de esta manera el razonamiento tutelar que aún vive en los operadores del derecho de familia.
Quizás, como ha sostenido algún miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en este nuevo devenir de los jueces sin esos poderes especiales sobre la niñez, apelarán a todos los artilugios procesales para tratar de declarar inconstitucional la Ley 26061 y para continuar adjudicándose aquellas facultades derogadas, o pretender que otros funcionarios, en este caso del Ministerio Pupilar, las aplique directamente y luego solicite intervención de los jueces con fundamento en las cautelares genéricas del art 232 del CPCC
Tendremos que aprender todos los operadores judiciales, incluido los jueces, que la protección de la niñez no pasa por buscarle “una familia mejor”, ni tampoco por contentarse con “la familia que le tocó”, ya que éstas puntas de la madeja son, una la solución mas simple –romper una familia porque aparece como disfuncional- y la otra la mas improductiva -intervenir para que todo siga como está-.
La protección integral de los derechos, en palabras de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, (Preámbulo y arts. 2, 3, 4, 5, 8) significa intervenir para poder restituir los derechos que se han vulnerado y esto no es una simple enunciación sino que son obligaciones que están en cabeza del Estado, que luego han sido reflejadas en la recientemente sancionada Ley 26.061 en sus artículos 1, 2, 3, 4, 5).-
Pero esta ultima norma, en su artículo 7 referido a la responsabilidad
familiar, si bien primeramente considera que "La familia es responsable en forma
prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el
efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado,
desarrollo y educación integral de sus hijos", luego incluye un párrafo que introduciría un giro trascendente en tanto incorpora la idea de la coresponsabilidad
en la tarea al sostener que son los organismos del Estado quienes deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir
adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones.
Tenemos entonces que el Estado, al suscribir la Convención y ahora sancionar la Ley 26.061, ha balanceado la distribución de responsabilidades en oposición a las ideas dominantes hasta el momento, lo que implica otro tipo de intervención de éste nuevo Derecho en ésta Familia del siglo XXI que hoy nos ocupa.-
Son tiempos de aprender una nueva teoría del Derecho de Familia, de una nueva forma de intervenir, no ya desde una mirada juzgadora, sino una que sea facilitadora de un ámbito para que todos construyamos una familia mejor.
Una familia a la que se respete desde el Estado, que sostiene que ella es la célula
básica de la sociedad, y no sea solo mirada como grupo humano de consumo a quien hay que controlar para poder dominar. La democracia en la familia no solo es permitir el pleno ejercicio de los derechos de todos sus integrantes, sino también que quienes tenemos una responsabilidad social, como los abogados especialistas en Derecho de Familia, “aboguemos” porque ello se vea plasmado en nuestro quehacer diario. No estamos exentos, de responsabilidad en esto de “afianzar la justicia”, porque hace falta que miremos al frente y no para otro lado.
Démosle entonces, de una vez por todas, la oportunidad a todos los integrantes de la familia sobre la que operamos, para que desde el pleno ejercicio de sus derechos puedan construir la utopía que cada uno pretenda perseguir y no la que elijamos nosotros para ellos.

NOTAS
1 Sancionada el 28/9/2005; Promulgada de Hecho 21/10/2005; publicada el
26/10/2005
2 ZANONNI, Eduardo, "El patronato del estado y la reciente ley 26.061", LL. del
10/11/2005, p. 1.
3 - FAMA, María Victoria y HERRERA, Marisa, "Crónica de una ley anunciada y ansiada", en Adla, Bol. 29/2005, p. 2; con similar aprobación, MIZRAHI, Mauricio Luis, "Los derechos del niño y la ley 26.061", LA LEY, 16/12/2005, p. 1
4 - Atilio Alvarez http://www.infanciayjuventud.com/anterior/editorial/2005/ley.htm
5 -Al resaltar el trascendente papel que viene a jugar a nivel internacional la “Doctrina de la Protección Integral”, necesariamente debemos hacer hincapié en la historia de la infancia, principalmente a los llamados históricamente MENORES que en realidad solo hacía referencia a los niños y adolescentes en estado mas vulnerables o en riesgo social sostenida por legislaciones que materializaron respecto de ellos, y no del resto de la infancia, el llamado Patronato del Estado concebido en el marco de otra doctrina, la “Doctrina de la Situación Irregular”
6 - ZANNONI Eduardo – Tratado de Derecho de Familia. Tomo II pag. 821 Edit. Atrea 1998
7 -– GEORGINA ELUSTONDO en el artículo ANGELES CAIDOS publicado en la REVISTA
VIVA del diario Clarín del año 2001(Contamos con el articulo recortado pero carecemos de mas datos precisos de la publicación pese a que nos comunicamos con la autora y la redacciòn del diario quienes por no contar a esa época con la digitalización de la revista lo desconocían. Por lo tanto lo dejamos ofrecido a los docentes correctores)
8 - Ley N° 23.849. (Art. 75 inc. 22 de la Constitución de la Nación Argentina)En adelante nos referiremos a ella como CDN
9 -SCJ, de BUENOS AIRES - (De Lázzari-Salas-Pisano-Pettigiani-Negri-Laborde) -
Belofiglio, Oscar Roberto c/ Club Newman s/ Indemnización ley 9688- SENTENCIA del 5
DE JULIO DE 2000
10 - GARCIA MENDEZ Emilio, Prehistoria e historia del control socio-penal de la infancia:Política jurídica y derechos humanos en America Latina. En: ser niño en America Latina,de las necesidades a los derechos. UNICRI, Edit. Galerna Buenos Aires pag. 11
11 - FOUCAUL Michel – Los Anormales – Editorial Fonfo de Cultura Económica- Edicion
2001 pag. 215 Clase del 5 de Marzo de 1975
12 - FOUCAUL Michel – La vida de los hombres infames –Altamira Bs As 1996
13 - Con el apoyo de Alfredo Palacio, y de los socialistas, de Arturo Bas y los católicos de concepción social ,y de los radícales irigoyenistas, entre muchos otros, el Dr. Luis Agote había podido iniciar el proceso de protección de los niños, e imponer la idea fuerza de que la patria potestad no es un poder absoluto sobre los
hijos
14 - Zannoni en ob.citada pag 822
15 -La ley 23.264 modificó el art. 310 del Código Civil que decía: “Perdida la autoridad por uno de los progenitores, o suspendido uno de ellos en su ejercicio, continuará ejerciéndola el otro. En su defecto, y no dandose el caso de tutela legal por pariente consanguíneo idóneo, en orden de grado excluyente, los menores quedarán bajo el patronato del Estado nacional o provincial”
16 - Citado por Zannoni en Tratado de Derecho de Familia, Editorial Astrea año 1998 pag 820
17 -Real Academia Española. Diccionario Plaza & Janes- Editorial Babes SA – Barcelona España 1992
18 Diario Clarín – Domingo 29 de Febrero de 2004 – Suplemento ZONA
19 (CC0103 LP 212860 RSD-196-92 S 14-7-1992 , Juez PEREZ CROCCO (SD) -
CARATULA: K., N. C. s/ Ley 10067 art. 10 inc. "b" - MAG. VOTANTES: Pérez Crocco –
Roncoroni) Fuente: juba sumario N° B200452
20 -Diario Pagina12 del Viernes, 22 de Noviembre de 2002
21 -Diario Pagina12. Sociedad del Jueves, 14 de Noviembre de 2002
22 Art 75 inciso 22
23 -Diario Rio Negro del Lunes 7 de mayo de 2001 sobre una investigación realizada por la Agencia de Noticias TELAM
24 -Dictado en fecha 06 de abril de 2001 en el tramite interno del Pami por Expte
caratulado: L del C H S s/ solicitud de afiliación menores bajo guarda (Nro. 712-
2001-00025-2-0000)
25 - www.unicef.org/spanish/crc/protection.htm
26 - www.unicef.org/spanish/crc/protection.htm
27 - La argentina por medio de la Ley N° 23.849 (sancionada el 27 de Setiembre de 1990 y promulgada de hecho el 16 de Octubre de 1990) hizo las reservas sobre la adopción internacional de los incisos b), c), d) y e) del art.21°; el comienzo del computo de la edad desde la concepción en relación con el art 1°; sobre las cuestiones vinculadas con la planificación familiar del art. 24° inc f), y declaró su deseo que la Convención hubiese prohibido terminantemente la utilización de niños en conflictos armados.
28 - En un breve período de tiempo se ha convertido en el tratado de derechos humanos mas ampliamente aceptado. Ha sido ratificado por 191 países y solo Somalia y Estados Unidos no lo han hecho aún.
29 - Las Directrices de Riad fueron aprobadas por las Naciones Unidas en el Cuadragésimo quinto período de seciones – Tema 100 del programa. Resolución aprobada por la Asamblea General sobre la base del informe de la Tercera Comisión (A/45/756) .-
30 - Directrices de Riad - Apartado IV titulado PROCESOS DE SOCIALIZACION –
Recomendación N° 10.-
31 - BARATTA Alessandro – “LA SITUACION DE LA PROTECCION DEL NIÑO EN AMERICA
LATINA” – Modulo II Area Temática III - Material del Curso de Posgrado “Derecho Infancia y Politicas Sociales en America Latina” – Año 2000
32 - BARATTA Alessandro – ob. citada
33 - Recordemos en este punto que el Tratado de Viena de 1933, establece la prohibición de los Estados Partes en una Convención Internacional de violar las normas internacionales, con sus normas internas
34 - MORELLO Augusto y MORELLO de RAMIREZ María S. “La obligación alimentaria de
los abuelos ante la Convención sobre los Derechos del Niño” (Revista Jurisprudencia
Argentina N° 6122 pag. 2 del 30 de Diciembre de 1998.
35 - MILITELLO Sergio – “Las garantías constitucionales y la irrecurribilidad en razón del
monto” (Revista Jurisprudencia Argentina N° 6234 pag 20 del 21 de Febrero de 2001
36 - Para una mayor claridad en este tema remitimos al trabajo del cual se han extractado estos conceptos y que se corresponde a la Vicedecana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires Mónica Pinto “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos” en
http://www.pnud.org.ve/archivo/documentos/data/300/332j.htm
37 (Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de
noviembre de 1985. Serie A Nro. 5, párrs. 66 y 67).-
38 Mónica Pinto trabajo citado
39 - Estas medidas forman parte de la Ley 4347 de Protección Integral de la Protección Integral de la Niñez la Adolescencia y la Familia de la Provincia Del Chubut vigente desde el año 1997
40 -ver apartados respecto a lo que debe entenderse por interes comun o bien comun por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
41 La intervención del asesor de menores en ambas instancias, satisface la obligación que impone el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849) a los Estados de garantizarle al niño el derecho a ser oído (CS, 14/06/1995, "W., E. M. c. O., M. G.", JA 1995-III-434; LA LEY, 1995-D, 149).

BIBLIOGRAFIA
- Editorial Juridica LA LEY
- ZANNONI Eduardo – Tratado de Derecho de Familia. Edit. Atrea 1998
- Diario Clarín
- Diario Pagina 12
- GARCIA MENDEZ Emilio, Ser niño en America Latina, de las necesidades
a los derechos. UNICRI, Edit. Galerna Buenos Aires
- FOUCAUL Michel – Los Anormales – Editorial Fonfo de Cultura
Económica- Edicion 2001
- FOUCAUL Michel – La vida de los hombres infames –Altamira Bs As 1996
- Real Academia Española. Diccionario Plaza & Janes- Editorial Babes SA –
Barcelona España 1992
- Diario RIO NEGRO
- Revista JURISPRUDNCIA ARGENTINA
- http://www.infanciayjuventud.com/
- www.unicef.org/spanish/
- http://www.pnud.org.ve/